Haengjeongbeob yeon'gu最新文献

Housing Supply Order and Processing of Unsold and Uncontracted Units 未售出及未签约单位的房屋供应订单及处理

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.487

Jong-bo Kim, Eun-jung Kim

{"title":"Housing Supply Order and Processing of Unsold and Uncontracted Units","authors":"Jong-bo Kim, Eun-jung Kim","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.487","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.487","url":null,"abstract":"주택공급질서는 「주택법」에 의해 특허를 받은 건설업자들의 주택공급과정을 통제하기 위해 만들어진 제도이다. 공급된 아파트를 무주택자나 실수요자에게 적정한 가격으로 고르게 분배하기 위하여 입주자 선정 절차, 선정방법, 입주자 자격기준 등을 주요 내용으로 주택공급규칙을 마련하고 있다. 이를 통해 아파트 가격이 상승할 때 법령이 정하고 있는 규제를 피해 가격상승의 이익을 부당하게 얻으려고 하는 투기 세력을 막고자 하는 것이 규제의 핵심 내용이다.BR 규제의 실효성을 확보하기 위하여 「주택법」은 주택공급질서를 교란하는 행위를 포괄적으로 규정하여 제재를 가한다. 주택공급질서상 제재뿐만 아니라 형사처벌도 이루어진다는 점에서 죄형법정주의 및 법치주의 원칙에 위배되는 부분이 발생한다. 주택공급질서를 구성하는 다양하고 포괄적인 규제 중 어느 한 부분만을 위반해도 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금 대상이 될 수 있기 때문이다. 이는 주택공급질서가 규율하는 주된 대상이 아닌 미분양·미계약분에 관한 공급과정도 예외일 수 없다.BR 미분양·미계약분은 주택공급질서가 정하는 절차와 자격기준, 입주자 선정방법이 모두 동원되고 나서 남는 물량이며, 건설업자의 입장에서 보면 자금회수에 대한 중대한 장애 사유이다. 국가도 미분양·미계약분의 물량이 누적되면 주택시장에 대한 부담으로 인식하고 이를 해소해야 한다는 압박을 느끼게 된다. 주택공급질서가 정하는 제한은 ‘선착순 모집’ 또는 ‘공개모집’과 같이 간이한 규제일 뿐, 주택공급질서가 정하는 전형적인 입주자 선정방법과는 차원이 다르다.BR 특히 형사처벌이라는 관점에서, 미분양･미계약분에 대한 강력한 규제는 주택가격 상승 시에 필요한 것이어서 시기적으로 오래가기 어렵고, 그 규제를 신설할 때도 즉각적인 규제 필요 때문에 신중하게 여러 측면을 고려하기 어렵다. 따라서 이렇게 만들어진 조항에 위반되는 행위를 형사처벌하는 경우에도 그 구성요건을 엄격하게 해석해야 하고, 또 한시법과 유사하게 일정한 시점 이후 신설되거나 폐지되는 조항에 대한 처벌도 시간적으로 제약되어야 한다.BR 미분양·미계약분의 처리에 관하여 규율을 유추하고 제한하여 해석하게 되는 가장 큰 이유는 결국 규율의 공백 때문이다. 미분양·미계약분에 관한 실무상 용어도 통일되어 있지 않고, 법령상 정의도 존재하지 않는다. 주택공급질서의 주요 구성요소, 즉 미분양·미계약분의 입주자 선정방법, 선정 절차, 자격기준에 관한 명시적인 규제도 부족하다. 체계에 부합하지 않는 규제는 시장에 혼선을 야기할 뿐만 아니라, 형사제재와 결합되었을 때 헌법에 합치되지 않는 결과로 이어질 가능성이 크다.BR 반 세기가량 아파트 공급이 이루어지면서 주택시장은 다양한 규제와 변수들로 움직이는 거대하고 복잡한 유기체로 발전하였다. 미분양･미계약분과 같은 다양한 주택시장의 요소에 대하여 법체계적인 규정을 마련하고, 이에 대응하는 제재 또한 세분화하여 합헌적인 주택공급질서를 구축해야 할 시점이다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"73 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036688","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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독일 행정법에 있어 ‘조종학적 방법론’ 논의에 관한 소고 关于德国行政法中操纵性方法论讨论的小报告

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.59

JUNG HEUM MOON

{"title":"독일 행정법에 있어 ‘조종학적 방법론’ 논의에 관한 소고","authors":"JUNG HEUM MOON","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.59","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.59","url":null,"abstract":"본 논문은 행정법의 방법론에 관한 비교법적 연구이다. 조종학파는 21세기 무렵에 나타난 私化, 비용절감, 디지털화 그리고 유럽화와 같은 행정현실의 변화로 독일 행정법이 중대한 위기에 처했다고 진단하면서 전통적 행정법학의 개혁을 주장하고 있다. 1991년부터 2003년까지 진행된 학술대회에서 행정법 개혁논의를 진행하였는데, 행정법학을 행위주체인 행정을 조종하는 학문으로 이해하면서 조종학적 방법론을 주장하였다.BR 조종학적 방법론 논의는 민주를 주목하여 행정에게 자율성을 인정하고, 동시에 공익을 실현하는 행정활동의 한계를 객관법적으로 규율하고자 한다. 즉, 민주법치국가의 성숙한 행정법으로 나아가기 위해 노력한다. 이를 위해 행정법의 행위규범성과 행정활동의 전제조건인 조직, 절차 그리고 예산과 재정을 주목한다. 또한 순수한 규범과학적 관점만으로는 행정을 온전히 파악하고 규율할 수 없기 때문에 행정학을 매개로 하여 학제적 연구를 시도한다. 한편, 私化에 따라 행정임무 실현의 결과를 담보하기 위해 현실인식과 결과환류를 강조한다.BR 이러한 조종학적 연구 경향은 독일 내에서 유력한 견해로 부상하고 있다. 하지만 행정법학의 정체성의 상실과 법치국가 이념의 붕괴에 대한 우려를 근거로 많은 비판의 목소리가 존재한다. 전통적인 법학적 방법론은 주관적 권리구제를 강조하였다. 반면, 조종학적 방법론은 민주를 주목하여 국가공동체 속에서 모두가 주인으로 참여･협력하고, 더불어 살기 위해 법치의 객관적 측면을 조명하며, 이를 위해 행정법의 관점을 확장하여 종합과학으로 이해한다는 점에서 비교 법적으로 중요한 의미가 있다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"20 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036692","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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주취자 보호와 경찰 위험방지의 기능적 한계 — 2023년 6월 15일 ‘주취자 보호법’ 발의안을 중심으로 — 保护酒醉者和防止警察危险的功能局限——2023年6月15日，以《酒醉者保护法》提案为中心——

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.329

Hyeong-Hoon Kim

{"title":"주취자 보호와 경찰 위험방지의 기능적 한계 — 2023년 6월 15일 ‘주취자 보호법’ 발의안을 중심으로 —","authors":"Hyeong-Hoon Kim","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.329","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.329","url":null,"abstract":"경찰업무 중 큰 부담을 차지하고 있는 주취자 보호의 문제가 최근 일련의 사망사고로 인해 더욱 부각되고 있다. 그 원인에는 현장 경찰관의 법집행상 과오보다 관련 법령의 미비 내지 입법자의 무심함이 있음을 직시하여야 한다.BR 최근에 발의된 주취자 보호법은 주취로 인한 요구조자를 위한 경찰관서 외부의 보호조치 장소를 마련하고, 피보호 주취자에 대한 경찰비용을 청구하는 근거를 마련하는 등 진일보한 제도개선을 제시하고 있기는 하다.BR 외부의 주취자 보호시설은 경찰관서 내에 설치하는 것에 비해 인권침해의 우려가 적고, 의료시설 내의 보호시설보다 의료진의 부담을 덜어준다는 점에서 현재로서는 가장 바람직하다고 보인다. 하지만 외부 주취자 보호시설의 설치가 국가나 지방자치단체의 임의적인 사항으로 되어 있어 우선 지역별 불안정이 우려된다. 그리고 이러한 외부 시설에 경찰관의 지원근무가 근거지어 지지 않아, 시설 근무자들의 안전확보가 문제될 여지가 있다.BR 한편 발의된 법안에서 주취자 자신에게 야기된 위험을 방지하기 위한 보호조치와 별도로 공공안전에 위험을 야기하는 주취자에 대한 보호유치가 도입되었는지는 불명확하다. 보호유치 대상인 주취자가 다시 응급의 구호도 요하는 자여야 하는 요건이 규정되어 보호조치와 다를 바 없게 기술되고 있기 때문이다. 또 이러한 보호유치가 도입된 것이라고 간주하더라도, 보호조치와 달리 보호유치의 경우 경찰관서 내에서 보호하여야 하는데, 아무런 시설기준 등을 법률에서 직접 규정하거나 하위 법령에 위임하지 않아 보호실없이 보호하라는 입법취지인지 의아하다.BR 발의 법안에 포함되지 않았지만 주취자 보호와 관련하여 추가적으로 검토가 필요한 절차로는, 우선 보호유치시 법관의 사후영장제이다. 피보호자에 대한 비난을 근거하는 의사억압적 인신강제라는 점에서 도입이 필요하다. 또 보호조치시 의사의 초기검진을 의무화하여야 한다. 의사 이외의 자가 응급진료가 필요없는 단순 주취자라는 판단을 하도록 하는 것은 더 이상 허용되어서는 안된다.BR 현재 우리나라 주취자 보호는 아무런 보호장소도 체계도 마련함이 없이 현장경찰관에게 대응의무만 부과하고 있는 것이므로, 어느 유형이 되었든 보건행정 담당자와 의사가 포함된 보건의료체계가 중심이 되고, 폭력에 대응이 가능한 적절한 보호장소를 제도적으로 정비함이 시급하다 하겠다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"9 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036699","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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The Form and Limitation of Delegated Legislation 授权立法的形式和限制

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.1

Hokyoung Jung

{"title":"The Form and Limitation of Delegated Legislation","authors":"Hokyoung Jung","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.1","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.1","url":null,"abstract":"“행정은 고유한 권한으로 법을 제정할 수 있는가?”, “법을 제정할 권한을 부여받은 입법권자는 위임을 할 때 자유로이 형식을 선택할 수 있는가?” 위 두 가지 질문에 대한 답의 내용과 방식에는 여러 가지가 있을 수 있겠지만, 법률가는 이 문제에 대한 답을 위해서 일단 헌법에서 출발하지 않을 수 없다.BR 우리 헌법은 제40조에서 “입법권은 국회에 속한다.”고 규정함으로써 원칙적으로 국민의 대표가 모인 국회가 법제정권자임을 선언하고 있다. 그러나 현대국가의 다양성과 복잡성으로 인해 국회의 법제정권 행사에는 한계가 있을 수밖에 없고, 대부분의 현대 민주국가에서도 행정의 포괄성과 전문성에 기반하여 일정한 범위 내에서, 특히 법률우위원칙과 법률유보원칙을 준수하는 범위 내에서 보충적으로 행정에게도 법을 제정할 권한을 인정하고 있다. 우리 헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고, 제95조에서 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”고 규정하여, 각각 대통령령과 총리, 각부 장관에게 보충적인 입법권을 부여함과 더불어, 대통령령･총리령･부령의 제정근거를 명시하고 있다.BR 그렇다면 입법권을 가진 국회는 자신의 입법권을 위임하면서 헌법이 규정하고 있는 형식 외의 다른 형식(예를 들어 ‘고시’)으로 보완적 입법을 명하는 위임을 할 수 있는가? 다른 한편 행정은 자신이 위임받은 입법권을 행사하면서 헌법이 규정하는 형식 외의 다른 형식으로 위임받은 입법권을 행사할 수 있는가? 이는 그동안 판례와 법실무에서 ‘법령보충적 행정규칙’ 내지 ‘행정규칙 형식의 법규명령’ 문제로 논의되어 온 매우 논쟁적 문제이다. 이와 관련하여 대상판결인 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제2조 제3호 가목 등 위헌소원 사건은 이러한 문제에 대하여 한편으로는 그간의 논란에 대한 종지부를 찍고, 다른 한편으로는 향후 법제정의 지침이 될 몇 가지 기준을 제시한 중요한 결정을 내리고 있다.BR 대상판결은 행정입법의 형식이 헌법에 규정된 대통령령･총리령･부령, 즉 헌법 제75조와 제95조를 예시적 규정으로 보았다. 나아가 헌법재판소는 행정입법의 형식은 대통령령･총리령･부령에 한정되지 아니하고 입법권을 가진 의회가 위임입법의 형식을 선택할 수 있음을 밝힘과 동시에 그러한 의회의 형식 선택의 가능성에는 이론적 한계가 존재함을 선언하고 있는바, 이는 우리나라의 그간의 입법현실과 행정실무를 고려한 실천적 결정으로 긍정적으로 평가할 수 있을 것이다.BR 그러나 한편 이 결정에 대해서는 독일과 같은 법규명령과 행정규칙의 준별론을 토대로 위임입법의 형식을 한정해야 한다는 비판적 견해도 존재한다. 이를 둘러싼 이론적･실천적 문제들은 향후 더 포괄적이면서 정치한 학문적 논의와 이론과 판례에 충실한 입법 및 행정실무를 통해 우리 법체계에 가장 적합한 행정입법의 형식과 내용을 창안해야 하는 과제로 남겨져 있다고 할 것이다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"6 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036120","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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A Study on the Judical Review of administrative sanctions — Focusing on recent Supreme Court of Korea’s precedents trends — 行政制裁司法审查研究——以大法院最近的判例趋势为中心

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.241

Sang-Deok Lee

{"title":"A Study on the Judical Review of administrative sanctions — Focusing on recent Supreme Court of Korea’s precedents trends —","authors":"Sang-Deok Lee","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.241","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.241","url":null,"abstract":"우리 행정법학에서는 아직 제재처분 개념의 의의가 분명하게 정립되지 않은 상태이지만, 이미 행정재판실무상으로는 제재처분의 특성과 헌법적 요청을 반영하는 판례 법리가 개발되어 적용되고 있다. 본고에서는 제재처분의 유형별로, 요건 단계의 심사와 효과재량 단계의 심사를 구분하여 대법원 판례를 정리･분석하였다.BR 제재처분은 과거 또는 현재의 위반상태에 대응하여 내려지는 제재조치라는 점에서 과거회고적(retrospektiv) 성격을 가지지만, 동시에 ‘행정의 실효성 확보수단’으로서 장래의 질서확립, 위험방지 내지 위반상태의 시정을 목표로 한다는 점에서 미래지향적(prospektiv) 성격도 내포하고 있으므로 제재처분에 관한 일반이론을 정립할 때 이러한 과거회고적 요소와 미래지향적 요소 사이의 적절한 균형점을 모색하는 것이 필요하다. 제재처분의 각 유형별로 제도의 지향점 내지 문제상황이 다르며, 제도 자체의 특성으로 인하여 또는 법령에 규정된 처분요건으로 인하여 미래지향적 요소가 강한 제재처분이 존재하므로, 이러한 유형들에서는 사법심사에서 미래지향적 요소가 적절하게 고려되어야 한다.BR ‘행정청이 법령이나 행정규칙에서 정한 제재처분기준에 따라 처분양정을 한 경우에는 섣불리 재량권 일탈･남용이라고 판단해서는 안 된다’는 대법원 판례 때문에, 법원이 제재처분의 효과 재량(처분양정)에 개입할 수 있는 여지가 좁아져 행정재판실무에서는 행정청의 제재권한 행사를 효과재량의 측면이 아니라 요건의 측면에서 억제하려는 경향이 일부 있다. 이러한 경향은 법령에 규정된 제재처분의 요건을 매우 엄격하게 해석하거나 주관적 책임비난으로 이해하려고 시도하는데, 행정법적 책임의 본질이나 전체 체계와는 맞지 않는다. 행정법적 책임의 본질은 의무위반이라는 객관적인 상태에 있고 법령에서 특별히 정하지 않은 이상 주관적인 고의･과실을 필요로 하지 않으며, 개별법령에서 정한 의무의 이행을 확보하기 위해서는 엄정한 제재처분이 내려져야 할 필요가 있다. 행정재판실무에서 종종 원용되고 있는 ‘침익적 행정처분 근거법규 엄격해석 원칙’이란 처분의 근거법규의 문언을 해석할 때 해당 법령의 전후좌우를 살펴 체계적 해석을 하는 것이 필요하고 문언의 가능한 범위를 벗어나는 유추해석은 허용되지 않는다는 취지일 뿐, 문언의 통상적 의미 내에서 가능한 여러 법률해석의 선택지들 중에서 반드시 문언중심적 해석을 채택하여야 한다거나 또는 ‘애매할 경우에는 처분상대방의 이익으로’ 판단하여 가급적 요건을 좁게 해석하라는 취지가 아니다. 그러나 의무위반의 내용･정도와 비교하여 과중한 제재처분이 내려져서도 안 되므로, 법원은 행정청의 처분양정이 비례원칙을 위반하였는지 여부를 심사하여야 한다. 다만, 행정청에게 처분양정에 관하여 일정한 폭의 재량이 있고, 법 현실에서 비례원칙의 완벽한 구현을 기대하기는 어려우므로, 법원은 현저한 불균형이 있는 경우에 한하여 제한적으로 개입하여야 한다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"12 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036693","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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Establishment of Self-Regulation in Administrative Law Theories 行政法理论中自我规制的确立

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.617

Tae Ho Kim

{"title":"Establishment of Self-Regulation in Administrative Law Theories","authors":"Tae Ho Kim","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.617","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.617","url":null,"abstract":"이 글은 디지털 경제에 대한 규제방식으로서 자율규제가 부각되는 최근의 현실을 소개하면서 자율규제 이론이 공법학에서 검토되는 맥락을 먼저 확인하고자 한다. 국가와 시장, 사회의 긴장관계 속에서 형성되는 자율규제 제도가 공익적 규제 목적의 달성을 위해 국가가 시장·사회와의 관계를 설정하는 다양한 형태와 그 제도화에 대해 규범적 정당화 차원에서의 접근이 필요하다. 공법학의 자율규제론은 국가와 행정이 ‘자율’을 ‘조율’하는 기준·조직·절차·수단을 검토하고 개별 제도 형성의 규범적 평가기준을 제시할 필요가 있다.BR 이 글은 공·사법 구분론에 준하여 자율규제 주체의 성격과 규제기관 간의 관계를 중심으로 자율규제를 설명적 차원에서 분류하고, 규제된 자율규제론이나 공동규제론 각각의 기원과 특징, 상호 유사점을 검토한다. 해당 논의의 결과 디지털 플랫폼 규제에서도 일정한 조건 하에서 규제적 자율규제 또는 공동규제의 틀이 적용될 수 있다.BR 자율규제에 대한 공법적 규율에서 ‘자율’에 대한 존중과 효율적인 ‘공익’ 목적의 달성 간 긴장을 조율하는 제도 형성의 최적점을 찾는 것, 전통적 법치국가 원칙을 고수하면서 자율규제를 제도화하는 것은 쉽지 않은 문제이다. 강제성을 담보하는 법적 규제 대신 자율규제를 채택할 때 자율규제의 실효성을 보장하기 어려운 점, 사적 자율규제의 연성법적 기준을 사실상 강제하려 할 경우 권력적 행정지도를 은폐하고 법률유보와 같은 법치국가 원칙과 충돌하게 될 수 있는 점, 원칙 중심 규제가 명확성과 예측가능성을 훼손할 수 있는 점, 나아가 국가활동의 권력성을 부정할 경우 역설적으로 피규제자가 공법적 권리구제 수단을 이용할 수 없게 되거나 국가의 개입에 대한 책임 소재가 불분명하게 될 수 있는 점 등에 주의를 환기할 필요가 있다.BR 나아가 이 글에서는 이상의 문제상황를 설명함과 동시에 공법적 차원에서 자율규제를 제도화하기 위해서 자율규제의 문제상황을 일반행정법의 체계와 법리 내로 포섭하는 접근이 필요하다는 점을 지적한다. 법리적 차원에서 주목할 지점으로서 이 글이 검토한 바는 다음과 같다.BR 첫째, 보다 실질적이고 자율규제 제도의 목적에 친화적인 방식으로 법원으로서의 규범을 취급할 필요가 있다. 자율성을 담보하는 수단으로 사적 규범이나 연성법 형성에 주목해야 하며, 자율성이 보장되는 방식으로 원칙을 통한 규범을 형성하는 것은 법적 안정성 차원의 문제점에도 불구하고 용인되어야 하는 측면이 있다. 다만, 자율규제가 법적 규율의 회피 수단이 되거나 책임 전가의 도구가 되지 않도록 유의해야 한다. 특히 제재를 유보하는 자율규제에 대해서는 법률유보 원칙이 형해화되어서는 안 된다.BR 둘째, 형식성에 대한 양보는 절차 및 조직의 합리적 형성을 통해 보완할 수 있다. 참여와 협력이 보장되는 조직과 절차의 형성 과정에서 사익과 공익의 접점을 찾을 수 있다. 조직법적 차원에서는 국가와 사업자(회원)을 매개하는 자율규제기구 또는 자율규제단체의 조직법적 위상에 따라 그 기능과 역할을 분명히 할 필요가 있다. 절차법의 차원에서는 자율규범 제정과 그 준수가 절차적인 합리성을 획득하고 반영과 함께 공중 및 제3자의 참여를 보장해야 한다.BR 셋째, 자율규제의 실효성 확보를 위해 요구되는 일정한 규범적·사실적 제재의 가능성과 사후적 규제책임의 인정이 담보되어야 한다. 이를 위해 자율규제가 수반하게 되는 법적·사실적 강제성에 대해서는 법치국가적인 권리구제 수단이 마련되도록 행정구제법의 법리를 검토할 필요가 있다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"35 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136035506","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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Return of development gains due to changes in urban planning — Focusing on up-zoning — 由于城市规划变化而获得的发展收益的回报-侧重于分区升级-

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.515

Ji In Heo

{"title":"Return of development gains due to changes in urban planning — Focusing on up-zoning —","authors":"Ji In Heo","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.515","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.515","url":null,"abstract":"국가는 사회의 발달, 산업의 변화 등에 따라 도시계획의 변경을 통해 토지이용을 유연하게 조정할 필요가 있다. 도시계획의 변경으로 건축허용성이 새롭게 부여되거나 건축허가요건이 완화되면 해당 토지의 객관적 이용가치는 상승한다. 이로 인해 발생하는 개발이익이 토지소유자에게만 귀속되는 것이 타당한가는 사회적 논의의 대상이 되었다. 그 결과 개발이익 환수의 대상, 방법, 기준 등에 대하여 입법정책적으로 그 내용이 결정되었다. 우리나라는 공법(公法)상 다양한 개발이익 환수 제도를 두고 있다. 그것은 공공기여, 개발부담금, 재건축부담금이다. 각 제도는 개별적으로 운영되어 도시계획 변경으로 인한 개발이익을 체계적으로 환수하는 데 일정 부분 한계가 있다. 특히 용도지역 상향에 대한 수요가 점차 증가하는 점에 비추어 도시계획 변경으로 인한 개발이익을 적절히 환수할 수 있도록 하는 제도의 정비가 시급하다.BR 현재 공법상 개발이익 환수 제도는 단계별 상호보완 관계가 인정되고 그 본질이 유사하므로 개발이익의 개념체계를 일원화하여 각 제도를 연계 정비할 필요가 있다. 도시계획 변경으로 인한 개발이익의 환수는 공공기여의 경우 도시계획 변경 단계에서, 개발부담금의 경우 사업완료 단계에서 결정된다. 또한 개발부담금과 재건축부담금은 환수하려는 개발이익이 토지의 개발 즉 도시계획의 변경에서 기인한 것으로 보아 그 본질이 유사하다고 볼 수 있다. 그렇다면 개발이 익환수법상 개발이익의 개념은 대상토지에 대한 도시계획의 변경 또는 개발사업의 시행으로 인하여 토지소유자 또는 사업시행자에게 귀속되는 토지이용가치의 상승분으로 정의한다. 이는 개발이익의 개념요소를 합리적으로 조정한 것이다. 이와 같은 개념체계를 토대로 공공기여와 재건축부담금으로 환수되는 개발이익의 개념도 일관되게 정하여 통합적으로 운영할 수 있다. 이는 개발이익 환수 제도가 단순하고 일관성 있으면서도 촘촘한 환수망을 구축하여 실효성을 높이는 데 도움이 될 것이다. 토지소유자도 개발이익 환수를 통해 사회에 의해 더 쉽게 받아들여질 수 있는 다양한 개발사업의 기회를 얻을 수 있다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"17 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036689","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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A Study on the Legal and Administrative Response Systems for Disaster and Safety Management 灾害与安全管理的法律与行政应对制度研究

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.457

Dongin Ahn

{"title":"A Study on the Legal and Administrative Response Systems for Disaster and Safety Management","authors":"Dongin Ahn","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.457","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.457","url":null,"abstract":"각종 재난이 빈발하고 있는 현대 위험사회에서는 안전사회에 대한 요청을 적절하게 수행하기 위한 국가의 역할이 중요하다. 그리고 이를 효과적으로 수행하기 위하여 재난 및 안전관리에 대한 법적･행정적 대응체계의 현황을 정확하게 파악하고, 부족한 점을 보완하여 정비할 필요가 있다.BR 우선 법적 대응체계와 관련하여, 「재난 및 안전관리 기본법」을 중심으로 재난 및 안전관리에 관한 사항을 규율하는 여러 관계 법률들 상호 간의 체계적인 정비가 요청된다. 또한 현행 「재난 및 안전관리 기본법」을 재난법제와 안전법제로 분법하여 이원적 법제의 체계를 구성하는 것에 대해서도 검토해 볼 필요가 있다. 그리고 변화된 재난환경에 보다 적절하게 대처하기 위하여 재난에 대한 사전 예방체계를 구축하고 강화하는 정책의 추진이 필요하다.BR 다음으로 행정적 대응체계와 관련하여, 국가와 지방자치단체의 협력체계를 강화하고, 재난관리에 대한 실질적인 운영을 책임지고 있는 지방자치단체의 재난대응체계를 보다 강화할 필요성이 있다. 이와 더불어 재난피해의 복구를 위한 현행 지원체계의 부족함을 보충하고 보다 현실화할 필요가 있으므로 재난지원의 제도적 권리화에 대한 검토가 요청되며, 과도기적 조치로서 손해배상금의 선제적 지급제도의 도입에 대해서도 검토해 볼 필요가 있다.BR 국가와 지방자치단체 등 공공 행정이 효율적이고 효과적인 재난관리 및 안전관리에 대한 책무를 완전히 받아들이고, 법적･행정적 대응체계의 정비를 통하여 이를 적절하게 수행함으로써 현대 사회의 복잡하고 다양한 위험으로 인하여 발생하는 인명 피해와 경제적 손실을 적절하게 감축할 수 있을 것이다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"69 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036695","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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Suspension of Execution in Administrative Litigation Act and Duty of Administration — Supreme Court Decision 2020Du34070 Decided September 3, 2022 — 《行政诉讼法》中止执行及行政责任——大法院2020Du34070号决定(2022年9月3日)

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.213

Jae-Yoon Park

{"title":"Suspension of Execution in Administrative Litigation Act and Duty of Administration — Supreme Court Decision 2020Du34070 Decided September 3, 2022 —","authors":"Jae-Yoon Park","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.213","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.213","url":null,"abstract":"만일 과세처분 이후 조세 부과의 근거법률에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 기존 판례 법리에 따르면, 과세처분에 대하여 성실하게 세금을 납부한 시민은 반환을 받을 수 없게 되고, 이에 대하여 적극적으로 불복한 시민만 구제되는 것이어서 형평성 논란이 된다. 이런 해석론은 우리 법제가 철저하게 권리위주의 사고로서 이른바 예링(Rudolf von Jhering)의 투쟁주의적인 권리관에 입각하여 제도를 해석하고 있기에 빚어진 현실적인 한계이다. 반면, 법치주의에 따르는 행정의 의무라는 관점에서 보면, 설사 더 이상 상대방이 다툴 수 없게 되었더라도 법질서 전체에 비추어 행정이 해결방안만 있다면 적절한 상태로 회복할 의무가 있는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 이것이 기존의 권리위주의 사고에서 벗어나 대상판결을 계기로 제기되는 새로운 문제의식인 셈이다.BR 대상판결은 집행정지결정의 효력에 관한 기존의 논란을 정리하면서, 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 집행정지결정이 이루어졌더라도 최종적으로 적법하다는 판결이 확정되면 처분청은 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다는 법리를 제시하였다. 반대로 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법하다는 것이 확인되어 취소하는 판결이 확정되면, 처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다는 반대방향의 법리도 제시하였다. 이는 기존에 집행정지결정의 효력에 관한 논의와 기속력의 범위로서 결과제거의무(원상회복의무)로서 논의되던 사안을 하나로 묶어서 행정청의 조치의무로서 제시한 점에 의미가 있다.BR 이러한 행정청의 의무를 이론적으로 이해하기 위해서, 필자는 켈젠(Hans Kelsen)과 메르클(Adolf J. Merkl)의 行政과 司法의 실질적 동일성 테제를 통하여, 설사 법원의 재판을 통하여 부당한 결과가 발생한 경우라도 1차적으로 행정이 이를 제거할 의무가 법치국가의 원리 등에 따라 도출될 수 있고, 이러한 법의무를 중심으로 판례이론을 체계적으로 설명할 수 있다고 보았다.BR 그동안 독일 법제에 비하여 우리 행정법 체계가 국민의 권리구제에 미흡한 법체계인 것처럼 비판하는 주장이 많이 있었다. 그러나, 행정법과 행정소송의 본령은 공익과 사익의 조정을 위한 公論場의 역할을 하는 데에 있다. 이제 우리의 행정법은 행정의 독자성과 우월성의 단계를 훌쩍 지나 단순한 시민적 자유주의를 강조하는 2단계를 거쳐 공익과 사익의 대립을 조화시키는 3단계로 진입하는 초입에 있다. 그 실현 여부는 ｢행정기본법｣에 담긴 적극행정원칙의 실천에 달려 있다. 이것이 필자가 생각하는 우리나라 행정법 체계의 특징이고, 이를 일종의 ‘行政과 司法의 협력적 법체계’라고 부를 수 있다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"13 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036696","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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Deportation Order Contrary to Non-Refoulement in Korean Administrative Law: Beyond the ‘Order-Execution’ Dichotomy 韩国行政法中与不驱回相反的驱逐令:超越“命令-执行”二分法

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.429

Hooshin Kim

{"title":"Deportation Order Contrary to Non-Refoulement in Korean Administrative Law: Beyond the ‘Order-Execution’ Dichotomy","authors":"Hooshin Kim","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.429","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.429","url":null,"abstract":"이 글은 강제송환금지 원칙이 강제퇴거라는 실력행사뿐만 아니라 강제퇴거명령의 발급 자체를 제한하는 법 원칙임을 강조하기 위하여 작성되었다. 강제퇴거령이 집행되었을 때 강제송환금지 원칙의 위반이 발생한다면, 즉 해당 외국인이 난민협약상 난민이거나 국제인권조약에 따라 강제송환이 금지되는 대상에 해당한다면, 그 강제퇴거명령 자체가 위법하다고 보아야 한다. 이른바 ‘명령-집행’의 이원적 구조에 착안하여 강제송환금지 원칙이 후자에 한해 적용된다는 인식은 일반행정법 또는 국제법 이론에서 그 근거를 찾기가 어렵고, 출입국관리법 및 난민법 규정으로 충분히 뒷받침 된다고 보기 어렵다.BR 강제퇴거는 대한민국에서 출국하는 부분과 다른 국가로 입국하는 부분으로 구성된다. 후자, 즉 어떤 국가로 송환되는지는 강제송환금지 원칙의 적용대상자는 물론, 더 나아가 강제퇴거의 대상이 되는 외국인 일반에 대해서도 중요한 의미를 지닌다. 이 점에서 송환국 심사의 중요성은 일부 강제퇴거 대상자에만 국한되는 논의가 아니다. 행정절차 및 사법절차 모두에서 실질적 송환국 심사가 강화될 필요가 있다. 송환국 심사의 실질화 및 강제퇴거 절차의 실효성 확보의 조화라는 관점에서는 독일의 사례를 참조할 수 있다. 이 글은 이를 바탕으로 강제송환금지 원칙 위반 여부가 쟁점이 되는 국면에서 법원이 취할 수 있는 심리방법을 제안한다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"15 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036697","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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