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Korean Standard of Judicial Review on the Disciplinary Actions Against Civil Servants: Is the Standard Strict Enough? 韩国公务员惩戒司法审查标准:是否足够严格?

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.589

Hwa Yeon Kang

{"title":"Korean Standard of Judicial Review on the Disciplinary Actions Against Civil Servants: Is the Standard Strict Enough?","authors":"Hwa Yeon Kang","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.589","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.589","url":null,"abstract":"이 글은 공무원을 대상으로 한 징계재량권이 위법하게 행사된 것인지 법원이 어떻게 판단할 것인지 다룬 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019두48684 판결(이하 ‘대상판결’이라 한다)에 대한 평석이다. 대상판결은 공무원 징계재량 남용 사안에서 “사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정하는 경우에 한하여” 징계처분의 위법성을 인정할 수 있다는 종전의 심사기준에 관한 일반원칙을 판시하였다. 대상판결을 통해 법원은 공무원 징계재량의 위법성 판단에 있어서 심사기준 내지 심사강도가 여타 재량권 일탈·남용 판단에 관한 일반적 경우보다 완화되어야 한다는 기존 입장을 일반원칙으로 고수하고 있음을 짐작할 수 있다.BR 이러한 심사기준은 공무원은 특수한 법적 지위와 각종 직무상의 의무를 갖는 만큼 기본권 제한을 어느 정도 감수해야 한다는 전통적 특별권력관계 이론의 영향을 받은 것이라 추측된다. 특별권력관계 이론은 현재는 사실상 폐기된 것이다. 현대 사회에서는 공무원이라 하더라도 대국민 행정기능의 수행을 위한 직무 관련 결정이 아니라 신분이나 재산 등 기본권에 중대한 영향을 미치는 직무 외 조직관리 등에 관한 결정의 경우에는 권리에 대한 부당한 침해를 온전히 구제받을 수 있어야 한다는 인식이 널리 받아들여지고 있다. 대상판결을 비롯한 최근의 공무원 징계 사안에서 법원이 여전히 일반원칙으로는 위 사회통념상 현저한 타당성 기준을 천명하면서도, 개별 사안에서는 재량권자의 판단을 존중하기보다는 새로 재량고려사유를 추출하고 비례원칙을 독자적으로 적용하는 등 적극적으로 위법성을 심사하는 듯한 태도를 보여 일반원칙과 실제 적용양상 간에 차이가 나는 것도 이러한 인식 변화의 영향을 받은 것이라 할 수 있다. 참고로, 프랑스·영국·유럽연합 등 각국에서는 공무원 징계 사안에서 오랫동안 우리 사회통념상 현저한 타당성 기준과 대응되는 행정청의 징계재량권을 존중하고 사법심사 강도를 완화하는 심사기준을 일반원칙으로 삼다가, 최근 징계양정이 문제된 비위행위에 비해 과중한지 비례성을 엄격히 따지면서 심사강도를 강화하는 방향의 새로운 일반원칙을 채택하였다.BR 우리 판례는 공무원 징계사안에서의 이러한 일반원칙과 실제 적용양상 간의 간극을 해결하기 위해 재량권 남용의 일반적 심사기준인 사실오인·비례원칙·평등원칙 등에 위배되는지 엄격히 판단한다는 내용의 일반원칙을 새로 정립하여야 한다. 징계처분이 당사자의 직업과 재산권 등에 미치는 중대한 영향을 고려하여 볼 때 이러한 적극적 사법심사는 응당 요구된다. 파면이나 해임처분은 형벌 중 사형과 무기징역에 상응하는 극형임에도 당사자가 공무원이라 하여 전면적인 사법심사가 제한된다는 것은 권리 보장 측면에서 바람직하지 않다. 우리 판례는 과거의 사회통념상 현저한 타당성 기준 대신 징계처분 대한 사법심사에 비례원칙이 전면적으로 적용된다는 새로운 일반기준을 정립하여 사법통제를 강화하여야 한다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"28 3 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036136","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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행정소송에서 민사소송법의 준용에 관한 연구 — 독일 행정소송과 우리 행정소송의 비교를 중심으로 — 行政诉讼中适用民事诉讼法的研究——以德国行政诉讼和我们行政诉讼的比较为中心——

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.285

Jee Woong Kang

{"title":"행정소송에서 민사소송법의 준용에 관한 연구 — 독일 행정소송과 우리 행정소송의 비교를 중심으로 —","authors":"Jee Woong Kang","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.285","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.285","url":null,"abstract":"독일 행정소송은 19세기 후반에 행정국가 모델과 사법국가 모델의 절충을 통해 민사소송을 모방하여 생성되었다. 그러다 제2차 세계대전 이후 독일 행정소송은 주관적 권리구제 중심의 사법국가 모델로 전면 재구성되었다. 현재의 독일 행정소송은 개인의 권리구제를 최우선 목적으로 삼는 주관소송적 구조를 띠고 있으므로, 민사소송에 대한 독자성을 갖는 데 일정한 한계가 있다. 그러나 행정통제 기능과 법형성 기능 같은 객관적 기능도 행정소송의 또 다른 중요한 기능으로 인정되며, 이것이 행정소송의 독자성을 이루는 요소가 된다.BR 이러한 독일 행정소송의 기능상 독자성은 소송절차 전반에 영향을 미친다. 소송의 대상과 유형에 관하여 보면, 행정행위 개념을 기준으로 재판관할이 협소하게 되어 있는 점에서는 독자성이 약하나, 공법적 행정작용에 관하여 포괄적 권리구제가 보장되고 객관적 통제 기능을 수행하는 소송유형이 있는 점, 행정행위의 특수성이 반영된 소송요건과 가구제가 마련되어 있는 점에서는 독자성이 있다. 소송의 구조 측면에서는 ‘권리침해’가 원고적격과 본안요건을 관통하는 중심축을 이루고 있고 판결의 효력이 상대효를 갖는 등 주관소송적 구조를 띠고 있어 독자성이 약하다. 소송법관계의 경우, 원고와 피고 행정청 간의 구조적 불평등을 전제로 소송상 지위와 역할이 부여되고, 계쟁 행정작용을 둘러싼 多極的 이해관계가 형량･조정된다는 점에서 강한 독자성을 띤다. 심리원칙의 경우, 행정에 대한 법적 구속으로 말미암아 피고 행정청의 소송물에 관한 처분권이 좁게 인정되고, 소송자료의 수집책임에 관하여 직권탐지주의를 채택함으로써 정확한 사실관계에 기초한 효과적인 행정통제를 추구하므로 독자성이 강하다.BR 행정국가 모델과 사법국가 모델의 절충은 행정법원법 자체의 형태와 체계에도 반영되어 있다. 한편으로는, 상당한 정도의 자족성을 갖춘 행정법원법이 마련되어 있고 행정소송에 관한 독자적이며 완전한 규율을 목표로 한다. 다른 한편으로는, 세 가지 유형의 준용규정을 두어 민사소송법을 준용하는 범위와 한계를 세밀하게 규율한다. 제1유형인 ‘유보조건 없는 특별준용규정’은 인용된 준용대상 규정이 구체적이고 명확하며, 별도의 준용요건을 요구하지 않는다. 제2유형인 ‘상충하는 규정이 유보된 특별준용규정’은 행정법원법이 독자적인 규율을 추구하는 증거조사와 집행 분야를 그 규율대상으로 삼는다. 준용대상 규정의 범위가 제1유형보다 넓은 대신에 구체성은 덜하고, 행정법원법에 상충하는 규정이 없어야 한다는 소극적 준용요건이 있다. 제3유형인 ‘일반준용규정’은 준용대상 규정을 구체적으로 인용하지 않고 법률 전체를 포괄적으로 인용하는 대신, 규율의 공백과 유사성이 모두 인정되어야만 준용이 허용된다.BR 우리나라의 행정소송은 소송의 구조와 소송법관계에 관하여는 독일 행정소송보다 독자성이 강하나, 소송의 대상･유형과 심리원칙에서는 독자성이 약하다. 또한 우리 행정소송법은 자족성이 현저히 떨어지고, 준용규정이 사실상 제8조 제2항 한 개밖에 없으므로, 이를 통해 상당수의 민사소송법 규정을 준용하는 것이 불가피하다. 다만, 위 조항은 일반준용규정이므로, 규율의 공백이 있는지, 규율대상 간의 유사성이 인정되는지에 관한 구체적인 검토를 거쳐야 한다. 이때 행정소송의 독자성이 판단기준이 될 수 있다. 즉, 행정소송의 독자성이 상대적으로 약하게 나타나는 규율영역에서는 통상의 심사기준에 따라 민사소송법 규정의 준용 여부를 판단하고, 독자성이 강하게 나타나는 영역에서는 엄격한 심사기준에 따라 민사소송법 규정의 준용 여부를 판단해야 한다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"32 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036132","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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UK and US Social Security Appeals Process in Comparative Perspective 英美社会保障申诉程序的比较研究

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.549

Woo Kyung Park

{"title":"UK and US Social Security Appeals Process in Comparative Perspective","authors":"Woo Kyung Park","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.549","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.549","url":null,"abstract":"이 글은 영국과 미국의 사회보장사건 구제절차를 소개하는 것을 1차적인 목표로 한다. 영국과 미국은 사회보장법적 분쟁을 원칙적으로 행정적 구제절차를 담당하는 행정심판기관에서 심사하여 결정하고 법원은 이를 제한적으로 관할하는 유형에 속한다.BR 사회보장사건에서의 권리구제는 관련법이 복잡하고 방대할 뿐 아니라 개정도 잦아 전문가도 그 내용을 정확히 파악하기가 쉽지 않다. 그런데 다툼의 대상이 되는 행정결정은 당사자의 장기적인 법률관계를 결정짓는 경우가 많기 때문에 개인의 경제생활에 장기간 영향을 미친다. 사회보장사건의 당사자는 이렇게 생존이 달린 문제를 놓고 다투기도 한다는 점에서 특별한 사회적 보호가 필요하다. 이를 실현하는 방식은 국가마다 상이할 수 있는데, 이 글에서는 행정적 구제절차가 상대적으로 강화되어 있는 영국과 미국의 법제를 살펴보았고 그 특징은 다음과 같다.BR 영국의 경우, 2007년 행정심판제도 개혁으로 행정심판의 창구를 일원화하였고, 2011년에는 ‘법원 및 행정심판 사무국’(Her Majesty","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"14 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036134","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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행정작용 방식의 변화 경향에 대한 소고 对行政作用方式变化趋势的控诉

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.29

Jiweon Seon

{"title":"행정작용 방식의 변화 경향에 대한 소고","authors":"Jiweon Seon","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.29","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.29","url":null,"abstract":"다양한 이유로 국가의 기능, 특히 시장과의 관계에 있어 정부의 기능이 변화했다. 행정법학의 관심사가 확장되게 된 배경에는 시대의 변화에 따라 행정 자체가 변화했다는 사실이 자리잡고 있다. 행정행위를 중심으로 한 기존의 행정작용 방식이 그 유효성을 잃은 것은 아니지만, 상황 변화가 두드러진 영역에서는 일정 부분 한계를 가지기도 한다. 행정작용 방식이 어떤 흐름으로 변화해 왔는지에 대한 동향을 도출하고, 이들을 고찰하는 행정법학의 새로운 이론들을 살펴볼 필요가 있다.BR 먼저 경제적·사회적으로 이미 다원화가 이루어진 상황을 고려할 때, 행정법의 방법론으로서도 다원주의적인 시각을 고려할 필요가 있다. 또한 문제 해결 방식을 다원화하는 법다원주의의 관점도 생각해 볼 수 있다. 신행정법이론은 전통적인 법학 방법론이 가지는 특징들을 초월하여, 행정의 방향을 적극적으로 제시하고 유도하는 기능을 법의 임무로 들고 있다. 이에 따라 행정법학의 관심사는 시민의 생활과 관련을 맺는 공적 기능의 전반이 될 뿐만 아니라, 이를 드러내고 있는 각종의 사회･경제적 현상과 통계, 정책적인 자료와 여론에까지 미치게 된다. 보장국가론의 시각에서는 시민이 향유하는 공적인 기능 수행의 효율성에 비추어 합목적성을 추구한 나머지, 국가의 책임을 공공복리 실현을 위한 임무 수행이 제대로 이루어지도록 보장하는 것으로 본다. 행정작용을 시민의 권익에 도움이 되는 방향으로 가장 효율적이고 경제적으로 수행할 때, 그러한 작용을 사회공동체가 수용할 수 있을 것이라고 판단하는 효율성 원칙이 행정의 일반원칙으로 수용되기도 했다.BR 이에 따라 실제로 민관협력을 기반으로 한 행정작용 방식이 나타난다. 공적 주체와 사인 사이의 계약, 자율규제, 자율준수 체계 및 연성규범의 활용을 통해 민관협력이 나타난다. 전자정부 내지 지능형 정부 역시 새로운 이론들과 같은 맥락에서 나타나는 현상이다.BR 새로운 방식들이 전통적인 행정행위론과 행정법학의 가치를 훼손시키거나 대체한다고 말할 수는 없다. 변화하는 행정의 양상을 법치주의의 시대가 합목적성의 시대로 확장해 가고 있다고 요약할 수 있다. 새로운 행정작용 방식들을 조화시킬 수 있는 합목적적인 규율을 강구해 나가는 것이 앞으로의 행정법 연구의 목표가 될 수 있을 것이다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"43 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036135","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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Legislative Improvement of the Immigration Detention in accordance with the Nonconformity with the Constitution Adjudication 从违宪裁决看移民拘留的立法完善

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.395

Kae Young Choi

{"title":"Legislative Improvement of the Immigration Detention in accordance with the Nonconformity with the Constitution Adjudication","authors":"Kae Young Choi","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.395","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.395","url":null,"abstract":"강제퇴거명령을 받은 외국인을 ‘기간 제한 없이’ 그리고 ‘집행기관의 판단만으로’ 보호(구금) 할 수 있도록 하는 출입국관리법 조항에 대해 헌법재판소는 2023년 헌법불합치결정을 하였다. 헌법재판소는 보호기간의 상한을 정해야 하고, 보호의 개시나 연장 단계에서 독립된 중립적 기관에 의한 통제가 이루어져야 한다고 판단하였다. 이 글에서는 후속 입법과정에서 논의되어야 할 쟁점을 검토하고 바람직한 개정방향을 제안하였다.BR 우선 외국의 입법례나 한국의 현황을 고려하였을 때 보호기간의 상한으로는 1년 또는 18개월이 적절하다. 상한을 정하면서 석방된 외국인의 체류자격 및 강제퇴거 집행을 확보하기 위한 비구금적 조치에 관한 규정도 함께 규정되어야 한다. 나아가 장기구금을 억제하기 위해서는 상한을 정하는 것에 그치지 않고 구금의 장기화를 방지할 수 있는 실체적･절차적 장치가 필요하다.BR 다음으로 신체의 자유의 중요성과 중립적 전문가 확보의 어려움을 고려하면, 보호를 통제할 기관으로는 법원이 적합하다. 그리고 절차적 통제의 필요성이 큰 장기구금을 충실히 심리하기 위해서는, 보호의 개시 단계에서부터가 아니라 연장 단계에서부터 법원이 개입하도록 하는 것이 바람직하다. 나아가 개시와 연장의 각 단계에서 의견제출의 기회가 보장되어야 하고, 적부심청구권도 부여되어야 한다. 그리고 변호인조력권도 명문으로 규정함이 바람직하다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"105 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036698","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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Eligibility for Appeal of Written Warning and Principle of Reservation of Law 书面警告上诉资格与法律保留原则

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.157

Chul-Jin Lee

{"title":"Eligibility for Appeal of Written Warning and Principle of Reservation of Law","authors":"Chul-Jin Lee","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.157","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.157","url":null,"abstract":"대상판결은 검찰총장이 어떤 검사의 수사업무에 대하여 감사를 한 후 그 결과에 의거하여 해당 검사에 대하여 한 경고에 관한 판결이다. 대상판결은 먼저 어떤 처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지에 대하여 설시한 후 이 사건 경고가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부를 판시하였고, 이어서 이 사건 경고가 위법한지 여부를 판시하였다.BR 대상판결은 어떤 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도 그 처분이 상대방의 권리･의무에 직접 영향을 미치는 행위라면 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판시한 후, 불문경고가 아닌 단순 경고인 이 사건 경고에 대하여 단순 경고에 대한 기존 대법원 판결의 태도와 달리 이 사건 경고로 인하여 상대방이 불이익을 입게 될 가능성이 있다는 이유로 상대방의 권리･의무에 영향을 미치는 행위라고 보아 이 사건 경고는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판시하였는바, 이 부분은 처분성 이론에 비추어 볼 때 지극히 타당한 결론이다. 그런데 여전히 본안 전 항변에 관한 판단 단계에서 어떤 처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부를 이와 관계가 없는 처분 근거의 법적 성격과 결부시키는 점은 아쉬운 부분이다.BR 한편, 본안에 관한 판단 단계에서는 항고소송의 대상에 해당하는 처분의 적법 여부에 대하여 심리한다. 법률유보원칙은 이 단계에서 검토되어야 하는 쟁점이다. 법률유보원칙에 따르면 행정작용에는 법률의 근거가 있어야 하고, 여기서 행정작용의 권한을 수권하는 법률은 조직규범만으로는 부족하고 작용규범이어야 한다.BR 이와 관련하여 대상판결은 이 사건 경고를 ｢검찰청법｣ 제7조 제1항과 제12조 제2항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용이라고 보았다. 그러나 위 규정은 검찰총장의 직무범위를 규정한 조직규범에 불과하다. 따라서 위 규정은 법률유보원칙에서 말하는 법률의 근거가 될 수 없다고 보아야 한다. 그런데도 위 규정을 이 사건 경고에 대한 법률의 근거라고 보면서 이 사건 경고를 적법하다고 판시한 대상판결은 법률유보원칙에 대한 심리가 미진했다고 볼 수밖에 없다. 입법론적으로 본다면, 징계에 대한 ｢검사징계법｣처럼 이 사건 경고에 관한 작용규범의 입법이 필요하다고 하겠다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"15 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136035224","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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Regarding the Judicial review of the so-called untrue administrative legislation nonfeasance — Legal Methodology on the Deficiency of Administrative Legislation — 论所谓不实行政立法不作为的司法审查——行政立法缺陷的法律方法论

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.99

Sikang Song

{"title":"Regarding the Judicial review of the so-called untrue administrative legislation nonfeasance — Legal Methodology on the Deficiency of Administrative Legislation —","authors":"Sikang Song","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.99","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.99","url":null,"abstract":"판례는 행정입법부작위에 관하여 다양한 방법으로 접근하고 있다. 본 연구는 판례의 다양한 접근을 법학방법론의 관점에서 분석하고 지금까지 발전한 경과를 분석하는 한편으로 그 한계를 비판한다. 이를 통해 행정입법부작위를 진정한 것과 부진정한 것으로 구분하는 것의 논리적인 문제점, 우리 소송체계의 관점에서 행정입법부작위에 대한 권리구제의 바람직한 방안을 모색한다. 요지는 다음과 같다. 다른 나라처럼 우리나라에서도 행정입법부작위에 대한 권리구제는 당연히 주어져야 한다는 전제에서 출발하여야 한다. 이러한 결론을 방해하는 법리적인 장애는 다음과 같은 방법으로 극복이 되어야 한다. 첫째, 진정 행정입법부작위와 부진정 행정입법부작위의 개념적 구별을 타파하고, 규범발령을 규범통제와 구별하는 체계가 도입되어야 한다. 둘째, 불충분한 행정입법에 대해서는 불충분한 행정입법을 다투는 소송(규범통제) 외에도 행정입법의 부작위 자체를 다투는 소송(규범발령)이 허용되어야 한다. 셋째, 불충분한 행정입법을 다투는 것과 행정입법의 부작위 자체를 다투는 것 모두 항고소송의 형식이 되어야 한다. 넷째, 불충분한 행정입법을 다투는 소송은 행정입법의 부작위 자체를 다투는 소송과 마찬가지로 헌법에 명문의 규정이 없어도 당연히 허용된다고 보아야 한다. 끝으로, 행정입법부작위를 부수적으로 다투는 경우 법률의 해석과 비교하여 법관의 법형성의 자유가 폭넓게 인정된다고 보아야 한다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"152 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036701","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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Awareness Improvement and Development Direction of Judicial Recommendation for Conciliation in Administrative Litigation 行政诉讼调解司法建议的认识提升与发展方向

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.183

Eun-sang RHEE

{"title":"Awareness Improvement and Development Direction of Judicial Recommendation for Conciliation in Administrative Litigation","authors":"Eun-sang RHEE","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.183","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.183","url":null,"abstract":"행정소송에서는 민사소송과는 달리 조정･화해의 법률상 근거가 없으나, 행정재판 실무에서는 ‘사실상의 조정’으로서 ｢재판부의 조정권고 → 피고의 취소･변경처분 → 원고의 소취하｣로 이루어지는 조정권고 제도가 시행되고 있다. 하지만 행정소송에서 조정권고 제도의 활용도는 상대적으로 높지 않은 편인데, 그 원인은 비단 조정권고 제도에 관한 법률상 명문의 근거 규정이 없다는 규범적 상황뿐만 아니라, 행정소송사건을 둘러싼 재판부, 원고, 피고 행정청, 행정소송 지휘를 담당하는 법무부 등이 조정권고 제도에 대하여 가지는 인식의 차이에서 비롯된 것으로 생각한다. 행정사건에서의 조정에 관한 행정소송법의 개정이나 단행법의 제정은 현재 어려운 상황에 놓여 있는바, 실무상 행해지고 있는 행정소송상 조정권고 제도의 실무를 파악하고 조정권고의 활용 방안에 관해 연구하는 것이 현실적이다. 본 논문에서는 행정소송상 조정권고 제도의 운영 현황을 살펴보고(Ⅱ.), 조정권고 제도에 대한 인식이 변화될 필요성을 각 행정소송사건관련 주체별로 검토하며(Ⅲ.), 조정권고 제도가 바람직한 방향으로 발전하기 위한 방안(Ⅳ.)을 차례로 분석･검토한다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"50 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036690","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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Deprivation of Nationality and Revocation of Naturalization 剥夺国籍和撤销入籍

Haengjeongbeob yeon'gu Pub Date : 2023-08-31 DOI: 10.35979/alj.2023.08.71.367

Hyonsoo Lee

{"title":"Deprivation of Nationality and Revocation of Naturalization","authors":"Hyonsoo Lee","doi":"10.35979/alj.2023.08.71.367","DOIUrl":"https://doi.org/10.35979/alj.2023.08.71.367","url":null,"abstract":"국적은 한 개인과 국가의 법적 유대관계의 근본토대가 되므로 국가가 개인의 국적을 빼앗는 것은 엄격한 공법원리의 제약하에 이루어져야 한다. 국적법은 행정의 의사에 의한 국적상실의 유형으로 국적상실결정과 국적취소를 정하고 있다. 대한민국 국민의 지위와 양립될 수 없는 정도의 중대한 사유라야 국적박탈이 정당화된다는 관점에서는 과연 국적법령이 국적상실결정 사유로 정하고 있는 몇몇 범죄행위들이 대한민국의 근본 질서에 대한 위협이라고 볼 수 있을지 의심스럽다. 국적법은 국적상실결정 대상자를 복수국적자로서 출생으로 국적을 얻은 자가 아닌 자로 한정하고 있다. 즉 국적법은 한편으로는 복수국적자와 단수국적자를, 다른 한편으로는 출생으로 국적을 얻은 자와 기타 사유로 국적을 얻은 자를 차별하고 있는데, 입법과정상의 논의를 살펴보면 복수국적자만이 국적상실결정의 대상이 된 것은 복수국적자의 충성심에 대한 의문에 근거를 두고 있으며, 출생 이외의 사유로 국적을 얻은 자를 국적상실결정의 대상으로 삼은 것은 국민 정서라는, 법적 논증으로 다루기 어려운 고려 요소에 토대하고 있다.BR 국적취소는 귀화허가 등의 취소를 지칭하는 실무상 용어인데, 국민의 지위를 박탈하는 행정의 일방적 결정이라는 점이 국적상실결정과 동일하다. 국적취소는 국적취득의 원인인 귀화허가 등이 거짓 기타 부정한 방법으로 취득되었음을 이유로 하므로 위법한 처분의 직권취소의 성질을 가진다. 위법한 행정행위의 취소 권한은 행정행위의 수권 규정에 내재하여 있으므로 행정청은 명시적 법적 근거 없이도 위법한 행정행위를 취소할 수 있다는 일반 행정법 도그마틱에 의지하여 법원은 국적법이 정하고 있는 취소사유인 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’ 이외의 위법 사유를 이유로 하는 국적취소가 허용된다는 입장이다. 그러나 국민의 법적 지위의 안정성에 비추어 국적취소는 국적법이 명시적으로 언급하고 있는 사유를 근거로 하여서만 허용된다고 보아야 하며 그 범위를 넘어서는, 일반 행정법상 직권취소 법리에 의지한 국적취소는 허용하지 않는 것이 바람직하다. 다만, 현 국적법이 정하고 있는 국적취소 사유인 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 의한 귀화허가 등은 지나치게 엄격한 측면이 있으므로 귀화허가 등의 중대한 하자로 개정되는 것이 바람직하다.BR 국적상실결정의 대상자는 복수국적자이어야 하므로 무국적자 발생 위험에 대한 안전장치가 마련되어 있다. 반면 국적취소의 대상자에 대해서는 법령상 그러한 제약이 없으므로 국적취소를 통해 무국적자가 발생할 수 있다. 국적법은 국적상실결정에 대해서는 청문과 국적심의위원회의 심의라는 절차보장을 마련하고 있으나 국적취소에 대해서는 절차보장이 미약하다. 국적취소에 있어서도 청문과 합의제 행정기구에 의한 심의라는 절차보장을 강화하여야 하며 국적상실결정이나 국적취소에 일정한 시간적 한계를 설정하는 방안을 고려하여야 한다.","PeriodicalId":472518,"journal":{"name":"Haengjeongbeob yeon'gu","volume":"59 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2023-08-31","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"136036691","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}

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