Suspension of Execution in Administrative Litigation Act and Duty of Administration — Supreme Court Decision 2020Du34070 Decided September 3, 2022 —

만일 과세처분 이후 조세 부과의 근거법률에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 기존 판례 법리에 따르면, 과세처분에 대하여 성실하게 세금을 납부한 시민은 반환을 받을 수 없게 되고, 이에 대하여 적극적으로 불복한 시민만 구제되는 것이어서 형평성 논란이 된다. 이런 해석론은 우리 법제가 철저하게 권리위주의 사고로서 이른바 예링(Rudolf von Jhering)의 투쟁주의적인 권리관에 입각하여 제도를 해석하고 있기에 빚어진 현실적인 한계이다. 반면, 법치주의에 따르는 행정의 의무라는 관점에서 보면, 설사 더 이상 상대방이 다툴 수 없게 되었더라도 법질서 전체에 비추어 행정이 해결방안만 있다면 적절한 상태로 회복할 의무가 있는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 이것이 기존의 권리위주의 사고에서 벗어나 대상판결을 계기로 제기되는 새로운 문제의식인 셈이다.BR 대상판결은 집행정지결정의 효력에 관한 기존의 논란을 정리하면서, 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 집행정지결정이 이루어졌더라도 최종적으로 적법하다는 판결이 확정되면 처분청은 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다는 법리를 제시하였다. 반대로 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법하다는 것이 확인되어 취소하는 판결이 확정되면, 처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다는 반대방향의 법리도 제시하였다. 이는 기존에 집행정지결정의 효력에 관한 논의와 기속력의 범위로서 결과제거의무(원상회복의무)로서 논의되던 사안을 하나로 묶어서 행정청의 조치의무로서 제시한 점에 의미가 있다.BR 이러한 행정청의 의무를 이론적으로 이해하기 위해서, 필자는 켈젠(Hans Kelsen)과 메르클(Adolf J. Merkl)의 行政과 司法의 실질적 동일성 테제를 통하여, 설사 법원의 재판을 통하여 부당한 결과가 발생한 경우라도 1차적으로 행정이 이를 제거할 의무가 법치국가의 원리 등에 따라 도출될 수 있고, 이러한 법의무를 중심으로 판례이론을 체계적으로 설명할 수 있다고 보았다.BR 그동안 독일 법제에 비하여 우리 행정법 체계가 국민의 권리구제에 미흡한 법체계인 것처럼 비판하는 주장이 많이 있었다. 그러나, 행정법과 행정소송의 본령은 공익과 사익의 조정을 위한 公論場의 역할을 하는 데에 있다. 이제 우리의 행정법은 행정의 독자성과 우월성의 단계를 훌쩍 지나 단순한 시민적 자유주의를 강조하는 2단계를 거쳐 공익과 사익의 대립을 조화시키는 3단계로 진입하는 초입에 있다. 그 실현 여부는 ｢행정기본법｣에 담긴 적극행정원칙의 실천에 달려 있다. 이것이 필자가 생각하는 우리나라 행정법 체계의 특징이고, 이를 일종의 ‘行政과 司法의 협력적 법체계’라고 부를 수 있다.