Establishment of Self-Regulation in Administrative Law Theories

이 글은 디지털 경제에 대한 규제방식으로서 자율규제가 부각되는 최근의 현실을 소개하면서 자율규제 이론이 공법학에서 검토되는 맥락을 먼저 확인하고자 한다. 국가와 시장, 사회의 긴장관계 속에서 형성되는 자율규제 제도가 공익적 규제 목적의 달성을 위해 국가가 시장·사회와의 관계를 설정하는 다양한 형태와 그 제도화에 대해 규범적 정당화 차원에서의 접근이 필요하다. 공법학의 자율규제론은 국가와 행정이 ‘자율’을 ‘조율’하는 기준·조직·절차·수단을 검토하고 개별 제도 형성의 규범적 평가기준을 제시할 필요가 있다.BR 이 글은 공·사법 구분론에 준하여 자율규제 주체의 성격과 규제기관 간의 관계를 중심으로 자율규제를 설명적 차원에서 분류하고, 규제된 자율규제론이나 공동규제론 각각의 기원과 특징, 상호 유사점을 검토한다. 해당 논의의 결과 디지털 플랫폼 규제에서도 일정한 조건 하에서 규제적 자율규제 또는 공동규제의 틀이 적용될 수 있다.BR 자율규제에 대한 공법적 규율에서 ‘자율’에 대한 존중과 효율적인 ‘공익’ 목적의 달성 간 긴장을 조율하는 제도 형성의 최적점을 찾는 것, 전통적 법치국가 원칙을 고수하면서 자율규제를 제도화하는 것은 쉽지 않은 문제이다. 강제성을 담보하는 법적 규제 대신 자율규제를 채택할 때 자율규제의 실효성을 보장하기 어려운 점, 사적 자율규제의 연성법적 기준을 사실상 강제하려 할 경우 권력적 행정지도를 은폐하고 법률유보와 같은 법치국가 원칙과 충돌하게 될 수 있는 점, 원칙 중심 규제가 명확성과 예측가능성을 훼손할 수 있는 점, 나아가 국가활동의 권력성을 부정할 경우 역설적으로 피규제자가 공법적 권리구제 수단을 이용할 수 없게 되거나 국가의 개입에 대한 책임 소재가 불분명하게 될 수 있는 점 등에 주의를 환기할 필요가 있다.BR 나아가 이 글에서는 이상의 문제상황를 설명함과 동시에 공법적 차원에서 자율규제를 제도화하기 위해서 자율규제의 문제상황을 일반행정법의 체계와 법리 내로 포섭하는 접근이 필요하다는 점을 지적한다. 법리적 차원에서 주목할 지점으로서 이 글이 검토한 바는 다음과 같다.BR 첫째, 보다 실질적이고 자율규제 제도의 목적에 친화적인 방식으로 법원으로서의 규범을 취급할 필요가 있다. 자율성을 담보하는 수단으로 사적 규범이나 연성법 형성에 주목해야 하며, 자율성이 보장되는 방식으로 원칙을 통한 규범을 형성하는 것은 법적 안정성 차원의 문제점에도 불구하고 용인되어야 하는 측면이 있다. 다만, 자율규제가 법적 규율의 회피 수단이 되거나 책임 전가의 도구가 되지 않도록 유의해야 한다. 특히 제재를 유보하는 자율규제에 대해서는 법률유보 원칙이 형해화되어서는 안 된다.BR 둘째, 형식성에 대한 양보는 절차 및 조직의 합리적 형성을 통해 보완할 수 있다. 참여와 협력이 보장되는 조직과 절차의 형성 과정에서 사익과 공익의 접점을 찾을 수 있다. 조직법적 차원에서는 국가와 사업자(회원)을 매개하는 자율규제기구 또는 자율규제단체의 조직법적 위상에 따라 그 기능과 역할을 분명히 할 필요가 있다. 절차법의 차원에서는 자율규범 제정과 그 준수가 절차적인 합리성을 획득하고 반영과 함께 공중 및 제3자의 참여를 보장해야 한다.BR 셋째, 자율규제의 실효성 확보를 위해 요구되는 일정한 규범적·사실적 제재의 가능성과 사후적 규제책임의 인정이 담보되어야 한다. 이를 위해 자율규제가 수반하게 되는 법적·사실적 강제성에 대해서는 법치국가적인 권리구제 수단이 마련되도록 행정구제법의 법리를 검토할 필요가 있다.