אכיפה בהיעדר חוזה מחייב ופריזמת ההסכמה – מבט תרופתי על חוקי איסור הפליה(Specific Performance in the Absence of an Enforceable Contract and the Consent Prism – A Remedial Outlook at Anti-Discrimination Legislation)

תקציר בעברית: תחולתו של עקרון השוויון בתחומי המשפט הפרטי מעוררת מתח. במשפט הפרטי נתפס החירות כערך יסוד, בעוד השוויון מוכר כחריג לכלל. חוקי האנטי-הפליה בישראל הכריעו במתח המדובר לטובת עקרון השוויון. אלא שתחומי התפרסותה של אותה הכרעה טרם הוגדרו. בתוך כך, טרם הובהר מהם הסעדים העומדים לנפגע מהפליה בשל הפרה. לכאורה, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 וחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א–2000, מציעים לנפגע מהפליה שלל סעדים. אלא שהחוקים הללו (כמו גם הדין) שותקים ביחס לשאלה מהם התנאים הדרושים על מנת לזכות בתרופות מכוחם. האם הסעדים המוצעים עומדים לנפגע מהפליה ביחס לכל הפרה והפרה, ללא קשר לנסיבות שבה התרחשה?מענה לשאלה זו נדרש בין היתר לנוכח הקושי שמעוררת האפשרות לזכות נפגע מהפליה בסעד של צו עשה לשם תיקון הפגיעה בו. כך, הנפגע מהפליה ברכישת מוצר או שירות המבקש מבית המשפט צו שיחייב את המפר בקיום העסקה או במתן השירות, מבקש לחייב את המפר לכרות עימו חוזה בהיעדר הסכמתו המפורשת. הגם שמדובר בסעד של צו נזיקי שנועד לתקן "עוולה", מדובר בצו בעל אופי ייחודי שתוצאתו היא כינון חוזה. בהיעדר זכות חוזית מהותית עליה יכול הנתבע להצביע, ניתן לטעון כי הענקת סעד כאמור תהיה מנוגדת לאופי החיוב שהופר. זאת בשונה מפיצוי נזיקי שנועד להביא לתיקון הפגיעה במופלה. בעיה דומה עשויה להתעורר ביחס לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, על פיו רשאי פרט שהופלה במסגרת הליך של קבלה לעבודה לדרוש מתן צו אכיפה. ברי כי צו זה יכונן את הסכם העבודה בין הצדדים שהרי המעסיק המפלה לא נתן הסכמתו להעסקה. הגם שבאתרים שונים במשפט הישראלי מכיר הדין באפשרות לזכות נפגע בסעד של אכיפה בהיעדר חוזה מחייב כדין, אנחנו נצביע על כך שהאפשרות קיימת אך ורק בנסיבות שבהן ישנה הסכמה בין הצדדים ביחס לפרטי העסקה. באותם מצבים מאפשר הדין להעניק תוקף להסכמה אליה הגיעו הצדדים חרף היעדרו של חוזה פורמאלי. ההבחנה בין מתן אכיפה בהיעדר תוקף חוקי לבין הענקתה בהיעדר הסכמה ממחישה את הקושי הייחודי שמעורר המקרה של הענקת צו עשה בשל הפרת חוקי האנטי-הפליה. היא אף מלמדת כי ההכרעה בשאלת היסוד במאמר, השאלה של מתן אכיפה בהיעדר הסכמה, טרם הוכרעה.נוכח האמור נדרש לבחון אימתי יהיה זה ראוי להעניק לנפגע מהפליה סעד של צו. עמדתנו היא כי במרבית המקרים הענקת הסעד כאמור תהיה ראויה מנקודת ראותם של דיני חוזים. אימוץ פריזמת ההסכמה בדיני חוזים, תוך מתן פרשנות רחבה ותכליתית להסכמה הדרושה בעסקאות הנגועות בהפליה, מוליך למסקנה כי אכיפת עסקה או התקשרות שסוכלה בשל הפליה היא במקרים רבים אפשרית ומוצדקת. מעבר לפתרון המוצע ביחס לבעיית היסוד עמה מתמודד המאמר, תרומתו של הטיעון המוצע היא גם בהמשגה מלאה יותר של ההיבטים התרופתיים של חוקי האנטי-הפליה. ההבהרות המוצעות במאמר נועדו לעודד נפגעים לעמוד על זכותם לתיקון הפגיעה מההפליה, ולעודד את בתי המשפט לפסוק סעד מתאים על פי טיב ההפרה הנדונה לפניו.English Abstract: Applying principles of equality in private law creates a tension. Private law perceives freedom as a fundamental value while equality is an exception. Anti-discrimination laws in Israel have ruled in favor of equality. But the reach of such ruling is not yet adequately defined. Thus, it is not clear what remedies are available for a discriminated plaintiff. On their face, The Anti-discrimination in Products, Services and Public Accommodation Act and The Equal Opportunity in Labor Act offer plaintiffs a handful of remedies. But these acts (along with the case law) are silent regarding the required conditions for granting a particular remedy. Is the variety of remedies offered to a discriminated plaintiff regardless of the character of the acts' infringement?An answer to this question is needed due to the difficulty of granting the injured party a mandatory injunctive relief. In this way, a plaintiff that was discriminated while was trying to purchase a product or service requests the court to order the infringing party to contract with him in spite of his lack of consent. Although such a relief is meant to relieve a tort, it entails a special characteristic since is establishes a contract. Without a substantial contractual right indicated by the plaintiff, it is arguable that granting such a remedy will be in contrast to the character of the duty. A similar problem may arise when a plaintiff who was discriminated while applying for a job requests such a relief. It is obvious that such an injunction will facilitate an employment contract between the parties in spite of the employer's lack of consent. Although in different venues of Israeli law a specific performance remedy is available even in the absence of a legally enforceable contract, this option exists only when there is material consent concerning the transaction details among the parties. In such cases, the law allows the enforcement of the parties' consent even absent a formal contract. The distinction between granting specific performance in the lack of legal validity and its granting in the lack of material consent exemplifies the special difficulty that the case of mandatory injunctions due to an infringement of anti-discrimination laws arises. It also proves that the core question of the article was not yet decided.According to all the above, there is a need to examine when will it be justified to grant a discriminated plaintiff a mandatory injunction. Our position is that in most cases the granting of such an injunction will be justified through the point of view of contract law. Adopting the consent prism of contract law, applying the necessary interpretation in light of discrimination, could lead to the conclusion that forcing a deal that was failed by discrimination is possible and just. Beyond the suggested solution to the core problem of this article, its contribution is also in the presentation of a more complete conceptualization of the remedial aspects of anti-discrimination laws. The clarification suggested in this article are meant to encourage discriminated plaintiffs to stand on their right to relieve their injury and to encourage courts to grant the right remedy according to the characters of the infringement.