Merkmalsübertragung bei der Betriebsaufspaltung

Das Versagen des Gesetzgebers, der eine gesetzliche Lücke (trotz Kenntnis dieser51) im Hinblick auf den Schuldner der Kapitalertragsteuer belassen hat, dem es über Jahre hinweg nicht gelungen ist, einen tauglichen Verwaltungshelfer für die Kapitalertragsteuerpflicht im Falle der Einschaltung ausländischer Depotbanken gesetzlich in die Pflicht zu nehmen, soll nach finanzbehördlicher Praxis kompensiert werden, indem der Leerkäufer für den Schaden einzustehen hat. Diesem wird der Anspruch auf Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer verwehrt, weil die Kapitalertragsteuer bei der ausländischen Bank nicht erhoben wurde bzw. weil der Leerkäufer die Erhebung der Kapitalertragsteuer nicht nachweisen kann. In die einleitende Textpassage in § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG „durch Steuerabzug erhoben“ wird hineininterpretiert, dass sich daraus eine Nachweisverpflichtung des Leerkäufers mit Tatbestandsfunktion im Hinblick auf den Einbehalt der Kapitalertragsteuer ergebe. Die Annahme einer Nachweispflicht ist jedoch mit dem Gesetzeswortlaut, der Systematik und der Auslegung unvereinbar. Im Übrigen hätte auch der Gesetzgeber eine solche Regelung nicht treffen können, v.a. weil sie den Amtsermittlungsgrundsatz ohne rechtfertigenden Grund durchbrechen würde. Wenn schon eine gesetzliche Nachweisverpflichtung im Hinblick auf die Erhebung der Kapitalertragsteuer nicht möglich wäre, muss erst recht der behördlichen Praxis – ohne gesetzliche Grundlage – entgegengewirkt werden. Die Behörden verstoßen gegen den Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt und den Gewaltenteilungsgrundsatz, wenn sie eigenmächtig versuchen, eine Nachweispflicht zu konstruieren. Das behördliche Motiv, dem massiven Steuerausfall durch Cum/Ex-Geschäfte in der Zeit zwischen 2007 und 2012 entgegenzuwirken, ist unbeachtlich. Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, dass die Entscheidung des FG Hessen52, worin der Nachweis der Erhebung der Kapitalertragsteuer als Voraussetzung für den Anrechnungsanspruch aus § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG gefordert wurde, rechtskräftig geworden ist. Für alle noch offenen Fälle, ist es Aufgabe der Rechtsprechung, der aufgezeigten finanzbehördlichen Praxis zu begegnen,53 denn der Rechtsstaat gebietet eine klare Grenzziehung zwischen den Aufgaben des Gesetzgebers und der Verwaltung.