The standard of proving an investor is corrupt in international investment arbitration: red flag or red handed?

Abstract

Korrupsie het toenemend ’n alomteenwoordige probleem geword wat internasionaal tot verhoogde oproepe gelei het om hierdie probleem aan te spreek. In ’n Suid-Afrikaanse konteks kom voorbeelde van korrupsie baie voor, insluitend gevalle van omkopery, tenderbedrog en ongemagtigde staatsuitgawes. Die wêreld van belegger-staatarbitrasie is nie gespaar van die effek of voorkoms van korrupsie nie. In die afgelope paar jaar het beskuldigings van korrupsie toenemend ’n algemene grondslag vir eise deur beleggers in beleggingsarbitrasie geword. In dié gevalle beweer beleggers dat korrupsie ’n faktor was wat bygedra het tot hul verlies as beleggers of tot onteiening gelei het. Beskuldigings van korrupsie is egter nie beperk tot beleggers nie. Ook state voer die verweer van beleggerkorrupsie in beleggingsarbitrasie aan. Hierdie verweer word tipies namens state geopper om te beweer dat ’n belegger se eis afgewys moet word omdat die belegging self deur korrupsie verkry is. In sodanige gevalle word namens die staat geargumenteer dat die belegger nie toegelaat moet word om voordeel te trek uit ’n belegging wat deur korrupsie bekom is nie. Tribunale wat met hierdie beskuldigings gekonfronteer word, het nie deurgaans ’n konsekwente benadering gevolg met betrekking tot die standaard van bewys wat vereis word vanaf die party wat die beskuldiging van korrupsie maak nie. Hoewel daar oor die algemeen konsensus is dat die party wat korrupsie beweer dit moet bewys, is daar ’n afwyking onder tribunale met sommige wat aandui dat die standaard van bewys hoër is as dié van “op ’n oorwig van waarskynlikhede”. Tog het sommige tribunale beslis dat dit voldoende sou wees vir die staat om ’n reeks rooi vlae te vertoon waarna die las verskuif na die belegger om aan te toon dat korrupsie nie voorgekom het nie. In hierdie bydrae ontleed die outeur krities hierdie afwykende benaderings tot die bewyslas in korrupsiesake by beleggingsarbitrasie en identifiseer ’n benadering wat algemene byval mag vind. Die artikel gee ’n kort oorsig van korrupsie in internasionale beleggingsreg en beklemtoon die noodsaak om korrupsie in beleggingsarbitrasie aan te spreek. Die outeur bespreek die gevolge van ’n bevinding van korrupsie op die beskerming van ’n belegging en die argument dat korrupsie as ’n aangeleentheid van transnasionale openbare beleid verbied is. In hierdie verband oorweeg die outeur ook die gepaste tyd om bewerings van korrupsie aan te spreek voor die afwykende benaderings tot die bewyslas in korrupsiesake krities ontleed word.