Implementing Customary International Law into Secondary Legislation: A Case of Document Certification

Abstract

2021년 시행된 「공문서에 대한 아포스티유 및 본부영사확인서 발급에 관한 규정」은 ‘1961년 외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약(아포스티유 협약)’을 이행하는 아포스티유에 관한 부분과 영사확인에 관한 국제관행을 구체화하는 본부영사 확인에 관한 부분을 하나의 규정으로 통합해 제정한 대통령령이다. 이 중 아포스티유에 관한 부분은 비교적 명확한 근거로 ‘아포스티유 협약’이 있으나, 본부영사확인서에 관한 부분은 법률상 근거가 불명확하다. 특히 이 규정의 제7조 제1항에 의하면 외교부 장관(현재는 재외동포청장)은 대상문서가 내용상 명백하게 거짓인 경우 본부영사확인서의 발급을 거절할 수 있는데, 법률상 근거가 없어 헌법 제37조 제2항, 제75조, 제95조의 법률유보의 원칙 내지 위임입법의 근거 측면에서 이 조항의 합헌성에 의문이 제기된다. 이에 대해 헌법 제6조 제1항은 조약과 국제관습법에 국내법과 같은 효력을 부여하므로 본부영사확인서의 발급을 거절할 수 있는 근거는 국제관습법에서 찾을 수 있다. 본부영사확인과 관련된 일반적 관행과 법적확신을 살펴보면 국제관습법상 문서의 내용을 검토해 인증을 거절할 수 있는 국가의 권한이 인정되고 이러한 규범은 국내적으로 법률과 동일한 효력을 가진다고 본다. 다만, 헌법이 국회법률독점주의를 원칙으로 한 취지나 기본적으로 국가를 수범자로 하는 국제관습법의 특성에 비추어 보면 국제관습법에 직접 근거한 법규명령의 제정이 무제한적으로 인정된다고 보기는 어렵다. 조약의 경우 판례에 따라 자기집행성이 인정되는 경우에 국민에게 직접적용이 가능한 것과 마찬가지로, 국제관습법도 자기집행적인 국제관습법 규범에 한해 그에 직접 근거한 법규명령을 제정할 수 있는 수권이 있는 것으로 보아야 한다.