TO Retorno do Rei: As origens desagradáveis do direito administrativo

Is Administrative Law Unlawful?, de Philip Hamburger, é um livro realmente brilhante e importante. Nesse prodigioso estudo, o professor Hamburger desvenda os antecedentes do direito britânico e civil do direito administrativo americano moderno, mostrando que o direito administrativo contemporâneo “é realmente apenas a manifestação mais recente de um problema recorrente”. Esse problema é o problema do poder: suas tentações, seus perigos e sua tendência a corromper. O direito administrativo, longe de ser um produto distinto da modernidade, é assim a “expressão contemporânea da velha tendência para o poder absoluto — para o poder consolidado fora e acima da lei”. Ele representa precisamente as formas de ação governamental que o constitucionalismo — tanto em geral quanto como manifestado especificamente na Constituição dos Estados Unidos — foi criado para prevenir. Assim, praticamente todos os aspectos do direito administrativo moderno desafiam diretamente a Constituição. Esse livro extraordinário será imensamente valioso para qualquer pessoa interessada no direito público. Meus comentários aqui dizem respeito a dois pontos relativamente menores que exigem mais esclarecimentos. Primeiro, o professor Hamburger não identifica claramente o que ser “ilegal” significa para o direito administrativo. Significa “em violação à Constituição escrita”? “Em violação às normas constitucionais não escritas?” “Em violação ao direito natural?” Há evidências de que o professor Hamburger quer dizer algo mais do que violar a Constituição escrita, mas não está claro o que mais se pretende. A fim de avaliar o verdadeiro status do direito administrativo, devemos ter uma concepção mais direta da lei do que a que o professor Hamburger nos fornece. Em segundo lugar, grande parte da análise histórica e constitucional do professor Hamburger se concentra na subdelegação da autoridade legislativa. Embora sua discussão contenha inúmeros insights profundos, incluindo alguns que requerem corrigir meu próprio aprendizado anterior sobre o assunto, ela não discute como distinguir a interpretação dos agentes judiciais e executivos da elaboração de leis por esses agentes. Presumidamente, a proibição da subdelegação da autoridade legislativa proíbe apenas esta última. Descobrir onde a interpretação termina e onde começa a legislação é uma das questões mais difíceis em toda a jurisprudência, e não estou convencido de que o professor Hamburger consiga obter com sucesso uma conclusão em torno dela. Mas essas são apenas modestas tentativas de buscar defeitos em uma obra inovadora que deve manter pessoas de diferentes convicções engajadas e ocupadas por muito tempo.