Pour une appréhension nuancée de l’extraterritorialité du droit américain – Quelques réflexions autour des procédures et sanctions visant Alstom et BNP Paribas

Like Alstom and BNP Paribas, several European companies have been prosecuted in recent years in the United States for having infringed anti-corruption laws (FCPA) and US regulations related to international embargoes. Those proceedings have sparked vivid criticism abroad both for the sometimes-exorbitant amount of monetary penalties applied as well as their extraterritorial dimension insofar as they targeted activities conducted outside US territory and involving non-US persons. Instinctively perceived as unreasonable or excessive, US extraterritoriality – manifesting itself through new devices (use of US dollar, content on the Internet routed through network or servers located within the US) – needs to be evaluated differently when it concerns the implementation of embargo measures or anti-corruption laws since the latter can rely on international rules extending the jurisdiction of States for the prosecution of these offences. The responses that can be given to this more offensive extraterritoriality also differ depending on whether it concerns unilateral sanctions or corruption. Within this framework, it is also useful to examine the procedures of “negotiated justice” practiced in the US through which those sanctions have been imposed. (*) Régis Bismuth, professeur à l’École de Droit de Sciences Po. 25Bismuth.indd 785 10/10/2016 13:25:05 C N R S É D IT IO N S TI R É S À P A R T • C N R S É D IT IO N S TI R É S À P A R T • C N R S É D IT IO N S TI R É S À P A R T 786 procédures et sanctions visant alstom et bnp paribas Si l’on devait établir un classement des termes les plus fréquemment usités lorsqu’il s’agit de commenter les derniers développements législatifs ou judiciaires aux États-Unis, « extraterritorialité » occuperait sans doute une place de choix. Il peut s’agir, même si cela est moins fréquent, de constater son reflux. C’est ce qui résulte par exemple des jurisprudences récentes Kiobel v. Royal Dutch Petroleum 1 et Daimler v. Bauman 2 de la Cour suprême qui viennent toutes deux rendre plus stricts les critères de compétence des juridictions américaines, notamment dans le cadre d’affaires mettant en jeu l’Alien Tort Statute (ATS) 3. Le plus souvent, il s’agit d’observer son amplification par la mise en œuvre de nouveaux dispositifs qui peuvent d’ailleurs relever de domaines particulièrement variés. Ainsi ont été récemment pointés – et souvent critiqués – les effets extraterritoriaux des nouvelles réglementations concernant le contrôle des groupes bancaires internationaux et des transactions sur produits dérivés 4, de la nouvelle législation américaine visant à améliorer la lutte contre l’évasion fiscale (Foreign Account Tax Compliance Act ou FATCA) 5, de la mise en œuvre de la législation anti-corruption et de celle concernant les sanctions économiques adoptées par les États-Unis 6, ou encore des poursuites engagées à l’encontre de plusieurs individus et entités impliquées dans le scandale de la FIFA 7 et que la Russie a d’ailleurs critiquées, en indiquant qu’il s’agissait de « yet another example of arbitrary extraterritorial enforcement of US law » 8 – alors que la dimension extraterritoriale de cette procédure était loin d’être évidente 9. Au prisme de l’extraterritorialité, le droit américain est-il traversé par de profondes contradictions ? Une observation lointaine de ces derniers développements pourrait le laisser penser. Dans les affaires Bauman et Kiobel, la Cour suprême relevait qu’une conception trop extensive de sa compétence juridictionnelle pour connaître de différends concernant des faits commis à l’étranger et impliquant 1. 133 S. Ct. 1659 (2013). Voir le commentaire de Thibaut FleuRy gRaFF, cet Annunaire, 2013, pp. 17 et s. Voir aussi, Sarah H. Cleveland, « After Kiobel », Journal of International Criminal Justice, vol. 12, 2014, pp. 551 et s. 2. 134 S. Ct. 746 (2014). 3. Pour l’affaire Kiobel, il était justement question de l’application de la « presumption against extraterritoriality » dans le cadre des affaires mettant en jeu l’ATS. La Cour a notamment considéré que « even where the claims touch and concern the territory of the United States, they must do so with sufficient force to displace the presumption against extraterritorial application » (Kiobel, précit., p. 1669). L’affaire Bauman, quant à elle, rend plus stricts les standards de la jurisprudence fédérale en matière de compétence personnelle lorsque les faits reprochés au défendeur se sont déroulés à l’étranger et lorsque celui-ci n’est pas considéré comme « at home » aux États-Unis. Il s’agit d’une affaire impliquant la mise en œuvre de l’ATS mais ces critères de compétence personnelle ne se limitent pas à l’application de cette législation. 4. John C. CoFFee, « Extraterritorial Financial Regulation : Why E.T. Can’t Come Home », Cornell Law Review, 2014, pp. 1259 et s. 5. Bruce W. Bean et Abbey L. WRight, « The US Foreign Account Tax Compliance Act : American Legal Imperialism », ILSA Journal of International and Comparative Law, 2015, pp. 333 et s. (soulignant que « FATCA is by far the most extraordinary example of Congressional extraterritorial legislation in US History », p. 334). Voir aussi « Taxing America’s Diaspora: FATCA’s Flaws », The Economist, n° 950,