직권남용죄의 성립범위 -법관⋅검사의 형사책임 논의를 위한 단초-

최근 ‘사법농단’사태와 검찰 과거사위원회의 활동 등으로 판사와 검사에 대한 직권남용죄(형법 제123조)의 적용 가능성이 논의되고 있다. 이 글은 그 논의의 단초로서 직권남용죄의 연혁, 비교법적 자료, 한국 대법원의 판결을 살펴보고, 직권남용죄의 핵심표지인 ‘직권의 남용’을 중심으로 그 성립범위의 해석론을 다루고 있다. 직권남용죄의 실효성과 예측가능성 확보를 위해 합리적 규율범위를 확보할 필요가 있고, 그 수단으로 ‘일반적 직무권한’과 ‘남용’의 단계적 검토와 양자의 적정한 구체화가 필요하다고 보았다. 일반적 직무권한의 외연을 확정하기 위해 형법의 보장적 기능의 관점에서 일정한 제한이 필요하다. 여기에서는 직권남용죄가 가지는 공무원범죄로서의 기본성격을 우선 고려하여야 한다고. 일정한 ‘직무’과 직권남용죄에서의 ‘직권’ 내지 ‘일반적 직무권한’으로 인정되기 위해서는 직무로서의 외관·형식을 일차적 기준으로 하면서 ‘직권’의 유형별로 엄격한 해석이 필요한 경우와 완화된 해석이 가능한 경우를 나누어 접근할 필요가 있다. 이때 공무원이 담당하는 ‘직권’과 관련된 ‘직무’의 기능과 성격(법률상의 명시적 근거가 있는지 아니면 법질서 전체를 종합적·합리적으로 판단하여야 하는지, 법령이 정한 엄격한 형식을 취하고 있는지, 상대방에게 침해적인지 아니면 수익적인지, 기속행위인지 아니면 재량행위인지 등), 그리고 실행하는 ‘직권’이 미치는 사실상·법률상 효과와 범위(공익적 효과와 그 범위와 크기, 정책결정의 영향력이 가지는 지속성, 대상자의 범위, 국민의 자유와 권리에 미치는 효과와 범위 등)가 고려될 수 있을 것이다. 최근 문제가 되고 있는 ‘판사 블랙리스트’ 등 사법농단 사태나 검찰의 과거사 문제에서 실체법적으로는 직권남용죄가 충분히 적용될 여지가 있다. 판사와 검사에게는 일반 공무원과 구별되는 광범한 재량과 큰 권한이 인정된다. 따라서 재량의 폭과 함께, 일반적 직무권한과 그에 대한 책임이 인정되는 영역이 넓어진다.