A Critical Review on the So-Called Revised Factual Sameness Principle

실체적 경합범에서는 일사부재리효의 예외가 적용되지 않는다. 시간적으로, 장소적으로 근접한 행위라고 할지라도 그 안에서 두 개의 다른 범죄를 범한 경우라면 거듭 처벌이 가능하다. 반면에 소송상 일죄이기도 한 상상적 경합의 경우는 일사부재리효 때문에 처벌의 결함이 생길 우려가 있다. 하지만 우리 법이 상상적 경합을 인정하는 예가 워낙 적기 때문에 실무에서는 크게 문제가 되지 않는다고 한다. 포괄일죄 중 일부를 처벌하지 못하는 문제도 특별법에서 이미 형량을 높여 놓아서 사법정의를 심각하게 훼손할 만큼의 문제가 발생하지는 않는 것 같다. 문제는 일죄의 전부에 일사부재리효를 줄 것인가, 에 있다. 가벼운 처벌을 받았다는 이유로 더 큰 범죄에 대해서도 기판력을 인정해야 할까. 우리 대법원이 93도 2080에서 제기하고 있는 의문이 그것이다. 피고인은 자꾸 속이려고 하고, 검사는 관할이 달라서, 절차가 달라서, 더 큰 범죄의 존재를 알 수 없었던 상황이었다. 그때도 예외 없이 일사부재리효를 인정해야 하는가. 그렇지는 않을 것이다. 대법원이 규범적 요소를 고려해야 한다고 토로한 이유가 이해가 된다. 기본적 사실동일설에서 수정된 기본적 사실동일설이 나오게 된 배경이기도 하다. 하지만 [대상판결]은 다르다. [대상판결]에서 문제된 세 개의 죄, 즉, 흉기휴대죄와 증거인멸죄, 살인죄는 하나의 행위 또는 하나의 에피소드에서 발생한 일이다. 주된 범죄 장소도 같고, 증거물도 같고, 증인도 같다. 무엇보다 일사부재리효를 예외적으로 후퇴시킬 사정이 보이지 않는다. 검사가 조금만 더 치밀했다면 공소장 변경을 통해서 실체적 진실발견이라는 목표를 이룰 수 있었다. 그 기회를 놓치고 나서 다시 처벌하자고 나서는 데 동의해 주는 것이 그 전의 판결에 비해서 쉽지 않다.