헌법과 공익 - 헌법 제37조 제2항의 ‘공공복리’의 의미와 기능을 중심으로 -

공익은 법의 존재이유이다. 따라서 법학분야에서의 공익연구는 중요한 의미를 가지고 있다. 그러나 공익개념은 그 실증적 모호성으로 인하여 법적 논증의 대상이 되기 어려운 측면이 있다. 따라서 이러한 추상적 공익개념을 일의적으로 정의하려는 시도보다는 개별 법학 분야에서의 공익연구를 통하여 점진적으로 공익개념에 접근하려는 시도가 필요할 것이다. 필자는 이러한 관점에서 헌법의 공익개념, 그 중에서도 헌법 제37조 제2항의 공공복리개념을 살펴보았다. 제37조 제2항은 공익을 대변한다고 볼 수 있는 ‘공공복리’와 사익을 대변한다고 볼 수 있는 기본권과의 긴장관계를 다루고 있는 조항이다. 공익과 사익이 충돌하고 있는 현재의 한국사회에서 이 조항의 의미를 재조명하는 것은 특별한 의미가 있을 것이다. 연구결과 다음과 같은 결론을 얻게 되었다: 첫째, 공공복리개념이 기본권에 우월한 지위를 가진다고 볼 수 없으며 양 법익 상호간에 합리적인 형량이 필요하며 이를 위한 세심한 방법론이 필요하다. 둘째, 공공복리는 단순히 기본권제한의 근거로만 보아서는 아니 된다. 즉, 공공복리는 기본권을 제한하는 기능이외에도 기본권을 구체화하고 실질화하는 기능을 가지고 있으며 더 나아가서 기본권은 공공복리를 실현하는 수단으로서 작동할 수 있다. 셋째, 기본권은 그 자체로 공익적 가치가 있는 권리이므로 기본권보호가 공공복리의 내용 속에 포섭될 수 있다. 넷째, 민주국가에서의 공공복리란 국민들이 함께 만들어 나가는 것이어야 하므로 공공복리의 실현주체는 국민이 주권을 위임한 국가기 관만이 아니라 국민으로 확대되어야 한다.