오판 사건과 인과관계 –유서대필 손해배상사건 고등법원판결 비판 -

이 글은 강기훈 유서대필 자살방조 사건의 후속격인 유서대필 손해배상소송에 대한 원심판결을 비판적으로 분석한 글이다. 원심판결은 서울고등법원 2018. 5. 31. 선고 2017나2046920 손해배상(기), 서울중앙지방법원 2017. 7. 6. 선고 2015가합569307 손해배상(기)이다. 이 사건은 오판조작사건, 국가공권력에 의하여 개인이 희생된 과거사 사건의 대표적인 사건이면서 재심과정에서도 제2차 피해를 끼친 사건이고 나아가 지연된 정의를 상징하는 사건이다. 이 글은 고등법원이 부정한 불법행위와 기소의 인과관계를 분석한다. 고등법원은 먼저 수사 전반 및 기소로 인한 손해배상책임과 수사과정의 개별 불법행위를 구분한 후 검사들과 감정인의 책임을 부정했다. 하지만 불법행위와 기소의 인과관계 구분 및 부정은 인과관계론에서 보면 비논리적이다. 원인과 결과는 사라지지 않고 서로 영향을 미치기 때문이다. 인과관계론에서 원인은 사라지지 않지만 규범적 논리를 동원하여 제한할 수 있다. 하지만 간접원인과 불법행위는 함부로 배제해서는 안 된다. 기소와 같은 최종적인 판단이 정당하다고 인정되는 경우 특히 간접원인과 불법행위의 판단은 중요하다. 형사법의 기본원칙인 “의심스러울 때는 피고인에게 유리하게”, “무죄추정의 원칙”, “공정 의무” 등을 위반한 기소와 재판은 중과실에 의한 것으로 판단된다. 주의의무 중 예견의무를 심각하게 위반했기 때문이다. 형사법의 기본원칙을 위배한 기소나 재판은 중과실에 해당하고 “경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도”라는 기준은 “건전한 상식을 가진 일반인 또는 법률전문가의 수준에서 합리성을 긍정할 수 없는 정도”로 변경되어야 한다. 한 사건에는 증거가 여러 개 있기 마련이고 증거들은 하나의 구조를 이루어 범죄사실을 인정하게 한다. 증거구조론에 의하면 핵심증거가 흔들리게 되면 전체 증거가 흔들린다. 이 사건에서도 감정서가 핵심 증거이고 다른 증거는 개별적으로 범죄사실을 인정하는 증거나 감정서를 지지하는 증거로 기능한다. 따라서 감정서에 문제가 발생하면 다른 증거도 당연히 영향을 받고, 감정서를 지지하는 증거에 문제가 생기면 감정서와 다른 증거도 영향을 받는다. 여기에서 불법행위, 그 중에서도 법률이 미리 예정하여 금지하고 있는 중대한 불법행위로 수집한 증거가 있다면 인과관계를 따지지 않고 핵심증거와 이를 통하여 기소결정에 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 이렇게 될 때만이 위법수사를 통제할 수 있다. 마지막으로 이 글은 이 사건 손해배상소송에서 검사의 공정의무 위반과 법관의 감정과 관련한 주의의무 위반을 설명한다. 그리고 자살방조 범죄사실 이외에 국가보안법 위반 유죄판결의 문제점도 지적한다.