Cuando los expertos crean derecho: deferencia, opacidad y legitimidad

Abstract

 El artículo centra la atención en la deferencia que los legisladores y jueces le brindan a los expertos, destacando un fenómeno hasta ahora no considerado en la literatura. Llamo a este fenómeno “opacidad del derecho”. En particular, el artículo distingue la opacidad de los textos normativos, tales como disposiciones constitucionales, leyes o reglamentos, de la opacidad de las normas jurídicas que expresan el contenido de estos textos. Un texto normativo es opaco si contiene términos o expresiones técnicas, incorporadas por indicaciones de expertos, que escapan a la comprensión de los miembros del cuerpo legislativo. Una norma jurídica es opaca, en cambio, si su contenido está fijado implícitamente por expertos, aunque ese contenido no sea comprendido por el juez llamado a aplicar la norma. Cuando los textos normativos o las normas legales se vuelven opacos, la deferencia epistémica hacia los expertos se convierte en deferencia semántica, y los expertos crean derecho en el sentido de que determinan el contenido de los textos normativos. A partir de dos ejemplos jurisprudenciales, el artículo analiza el origen de este fenómeno y sus perniciosos efectos.