Poder atemperado. Cómo pensar, y no pensar, sobre el Estado de Derecho

Abstract

El Estado de Derecho ha sido objeto de muchas más palabras rancias que de pensamientos frescos y hoy en día su aura dorada se ha atenuado. Con todo, es enormemente importante reflexionar correctamente sobre el mismo y creo que hay formas con las que esto se puede hacer mejor. El punto de partida crítico del argumento es una evaluación de los enfoques legalistas convencionales que, a pesar de las muchas diferencias que parecen importantes para sus autores, tienen en común que empiezan con la pregunta equivocada; siguen por una vía equivocada; y terminan en el lugar equivocado, con una respuesta estrecha y gremial de juristas a un problema social y político (además de jurídico) universal. No es de extrañar que, como se ha dicho de una buena persona, el Estado de Derecho es difícil de encontrar. Yo sostengo que, si empezamos y proseguimos de otra manera, acabaremos más cerca de un destino que merezca la pena visitar. Eso no hará que la búsqueda del Estado de Derecho sea un paseo de rosas, pero podría ayudarnos a evitar ser, una y otra vez, asaltados por la realidad. En lugar de empezar tratando de estipular qué es el Estado de Derecho, deberíamos preguntarnos para qué sirve: cuál es el objetivo, por qué es importante ese objetivo y qué se necesitaría para conseguirlo; sólo entonces cabe preguntarse qué podría hacer falta para lograrlo. Las respuestas variarán según el contexto, la época y las circunstancias y, por lo general, tendrán que ir más allá de las preocupaciones habituales. Así que hay que empezar por el problema y partir de ahí. El problema específico que debe resolver el Estado de Derecho, sostengo sin pretensión de originalidad, es el poder arbitrario. El carácter de cualquier solución debe ser atemperar (no sólo limitar) el ejercicio del poder para contener la arbitrariedad al mínimo. Entonces, la cuestión (la tercera cuestión, no la primera) es cómo hacerlo. Esto, casi con toda seguridad y en todas partes, dependerá de muchas más cosas de lo que sugiere el discurso convencional sobre el Estado de Derecho. El ideal del Estado de Derecho nunca es puramente jurídico, sino también social y político. Las soluciones serán diferentes, muchas no estarán implicadas, o irán más allá o permanecerán subyacentes o se situarán junto a la ley, y es mucho lo que está en juego.