De Colbert Posner: malentendus sur l'conomie du droit

Abstract

Un grand commis de l’Etat au siècle de Louis XIV, Colbert, et un juge d’une cour d’appel des Etats-Unis au tournant du XXIème siècle, R.A.Posner, n’ont a priori rien de commun. Pourtant, le rapprochement, s’il peut paraître provocateur, n’est pas totalement incongru. Tant Colbert que Posner établissent en effet un lien entre le droit et l’économie tel que le premier, le droit, est analysé à travers son efficacité du point de vue de la seconde, l’économie, en particulier en termes de contribution à la maximisation de la richesse. Il existe une différence, certes -et elle est essentielleentre les théories économiques qui les inspirent, mercantilisme pour l’un, justifiant, voire imposant les interventions de l’Etat dans l’économie, individualisme néoclassique pour Posner et les études de « Law and Economics », ce qui suppose bien plutôt une liberté de choix de la part des acteurs économiques, non artificiellement entravée par l’Etat. Le colbertisme avait cependant déjà cette particularité de placer le droit au cœur de l’économie, et aussi, réciproquement, de mettre l’économie au centre des préoccupations de l’Etat, perçu alors comme seule entité légitime d’expression du droit. Il eût donc été possible de s’attendre, dans le pays de Colbert, à ce qu’une tradition d’intérêt des juristes français, notamment de droit public, pour l’économie s’installe, voire perdure par delà les transformations de la société au cours des siècles suivants, et qu’ une place soit faite dans leurs travaux à une forme d’analyse économique du droit, même s’il était légitime de penser qu’elle reposerait sur des bases différentes de ce que seront plus tard les travaux de « Law and Economics ». Pourtant, ce dialogue reposant sur des intérêts croisés entre juristes et économistes n’a pas eu lieu, en réalité, en France. Ce qui caractérise même, de nos jours, la littérature juridique française, notamment mais pas exclusivement en droit public, est le plus souvent une indifférence -voire une allergie revendiquée comme telleà tout ce qui s’apparente à l’analyse économique du droit. Il est d’ailleurs remarquable de constater que les quelques travaux en langue française en la matière sont essentiellement l’œuvre non pas de juristes français mais d’économistes, ou encore