על האפקטיביות של צו מרתיע - Game on(Game On – On the Effectiveness of Astreinte Proceedings)

Abstract

תקציר בעברית: מאמר זה עוסק בצו מרתיע. הצו המרתיע הוא תרופה חדשה בהצעת חוק דיני ממונות; קנס יומי שאותו יכול בית המשפט להטיל על המפר שלא מקיים את צו האכיפה. המאמר בוחן את האפקטיביות של הצו המרתיע ביצירת הרתעה מפני הפרת צווי אכיפה. מסקנות הניתוח הן שהרווח שמפיק המפר מהפרת צו האכיפה ניתן לחישוב אריתמטי אך ספק אם בית המשפט יוכל לחשב את הרווח הזה בכדי לקבוע את גובה הקנס. כשביצוע החוזה לא יעיל, המפר מרוויח מסיכול צו האכיפה את דחיית תשלום הפיצוי שהיה הנפגע מסכים לקבל בכדי לתת את הסכמתו להפסקת החוזה. בחוזים שיעיל לדחות את ביצועם לתקופה מאוחרת, המפר מרוויח משיהוי צו האכיפה לכל התקופה שלה הוא זקוק בכדי להנמיך את עלויות הביצוע שלו ו/או לשפר את מצבו הפיננסי. בשני המקרים, הרווח הגלובלי שמפיקים מפרים מהפרת הצו מורכב ממידע פרטי המצוי ברשותם על ההוצאות אותן הם דוחים ועל ערך הזמן שהם מפיקים מדחיית התשלום או הביצוע ומידע זה לא ניתן להוכחה בבית המשפט. בנוסף, בכדי לחשב את הקנס היומי שימחק את הרווח היומי מהפרת הצו, בית המשפט צריך לדעת את אורך התקופה שבה מתכוון המפר לסכל את הצו. בחוזים לא יעילים, אורך תקופת הדחייה שלה זקוק המפר היא עד שהנפגע יתייאש מצו האכיפה ויחליף את דרישתו בתביעת פיצוים ומידע זה לא קיים בשעה שבית המשפט צריך לקבל את ההחלטה על גובה הקנס היומי. אם בית המשפט טועה והקנס שייקבע לא יהיה גבוה מספיק, המפר עדיין יוכל להרוויח מהפרת הצו. בניגוד למחשבה המקובלת לפיה פקודת בזיון בית המשפט נכשלה ליצור הרתעה מספקת מפני הפרות צווים כיוון שהנפגע לא היה זכאי לכספי הקנס, סביר שהסיבה לכישלון היא שבתי המשפט לא ידעו לחשב את הרווח שמפיק המפר מהפרת הצו, מה שגרם לנפגעים מהפרת צווים לא לבקש להפעילה. בחלקו האחרון של המאמר אציע מנגנון חלופי לצו המרתיע שלא סובל מהחסרונות של המנגנונים הקודמים. בהתאם להצעה זו, בית המשפט יצווה על המפר להפקיד ערובה לקיום הצו. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית עד להפקדתו בפועל בקופת בית המשפט. בית המשפט יצווה על השבת הסכום בערכו הנומינלי למפר (ללא הפרשי הצמדה וריבית) לאחר שהמפר ימציא הוכחות לכך שביצע את הצו או כשהצדדים יודיעו לבית המשפט שהגיעו ביניהם להסדר ולאחר שיחזיק בסכום הערובה תקופה נוספת העולה כדי מספר הימים מיום מתן פסק הדין ועד להפקדת הערובה. אם הנפגע יודיע לבית המשפט כי המפר לא מקיים את הצו וחלפו 60 יום ממתן הצו, בית המשפט יחלט את הערובה. פירות ההפקדה או חילוט הערובה הם לטובת אוצר המדינה. אראה כי מנגנון זה מוחק לחלוטין את הרווח שמצפה המפר להרוויח מסיכול/עיכוב צו האכיפה מבלי שבית המשפט יצטרך לוודא נתונים שאין ביכולתו לוודא.English Abstract: This article considers Astreinte proceedings ("Tzav Martia" in Hebrew). An astreinte is a new remedy under the Project of Civil Code in Israel; it entails a daily fine which courts can impose on a breaching party who does not perform a specific performance order issued against her. The article examines the effectiveness of this remedy in preventing breach of specific performance injunctions. The bottom line is that, while the required fine can be arithmetically calculated, it is unlikely that the courts have sufficient information to verify the components required to carry out such a calculation.In the case of an inefficient contract, the gain to a breaching party from not complying with an injunction lies in the value gained from pushing off payment to the promisee in order to attain her agreement to terminate the contract. In the case of an efficient contract, the promisor gains from pushing off performance to a later period, allowing her to improve her financial situation and/or lower performance costs. In either case, the gain includes private information regarding the size of the payment being deferred and the value of the time gained by the deferment, information unverifiable in court. In addition, since the remedy entails a daily fine, calculation of a fine sufficient to erase the incentive to not perform an injunction requires knowledge of the length of the period until the breaching party will return to perform (or receive an excuse). For inefficient contracts, this will be until the innocent party surrenders her right for specific performance and agrees to receive damages instead, and the amount of time this will take is clearly not known to the court. If the court errs and sets an insufficient fine, the breaching party will still gain by not performing. In contrast to the prevailing wisdom that the order of contempt rule failed to deter parties from breaching injunctions because the damages were not awarded to the innocent party, it seems that the reason for the failure is that the courts did not know how to calculate the profit that accrues to the breaching party from the breach of the injunction, so the injured parties do not seek such procedures.In the final Section I suggest a new mechanism that does not suffer from the deficiencies of the existing instruments. According to this new mechanism court declare that the breaching party will deposit money in the court's coffers in order to insure performance of the injunction. This sum will accrue interest until the date it is deposited. The nominal value of the deposit will be returned to the breaching party (without interest) once the breaching party provides proof that he has fulfilled the injunction or the parties inform the court that they have reached agreement, and after the court retains the deposit for an additional period equal to the period between the issuance of the injunction and the deposit of the money by the breaching party. In addition, if the injured party informs the court that the injunction has not been carried out within 60 days of its issuance, the court will order that the deposit be forfeited. This mechanism completely erases the breaching party's profit from breaching the injunction without the court having to verify any private information that cannot be verified in court.