Hacia un nuevo paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en Iberoamérica (Toward a New Way of Understanding Bankruptcy Law in Ibero-America)

Abstract

Spanish Abstract: La utilizacion de los procedimientos concursales en Iberoamerica resulta notablemente inferior que en otros paises de nuestro entorno. En ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de los procedimientos de insolvencia se debe a una falta de "cultura concursal" de los empresarios de la comunidad iberoamericana, que, probablemente, no tienen la misma vision del emprendimiento, la innovacion y el fracaso empresarial que los empresarios de otros paises de nuestro entorno. Sin embargo, a nuestro modo de ver, la reticencia al uso de los procedimientos concursales en la comunidad iberoamericana no es producto de un fenomeno sociologico o cultural sino, mas bien, de un problema institucional: el modo tradicional de entender y analizar el Derecho concursal. En este sentido, la doctrina tradicional no ha evaluado el Derecho concursal desde una perspectiva economica, o, si se quiere, desde el punto de vista que el diseno (ni siquiera la utilizacion) del sistema concursal puede suponer, desde un punto de vista ex ante, en el comportamiento de los individuos. Por este motivo, se han creado instituciones concursales que resultan poco atractivas para el deudor, para los acreedores, o, como veremos que ocurre en Espana, para ambos. Este escaso atractivo del concurso ha provocado que, en perjuicio de la economia en su conjunto, los operadores minimicen (ex ante) el riesgo de insolvencia o, en su caso, tengan reticencias (ex post) al uso de los procedimientos concursales una vez que se produce la insolvencia. Si el diseno del sistema concursal resulta perjudicial para los acreedores, se generara un escenario indeseable para la actividad economica, en la medida en que el Derecho concursal incentivara que, desde un punto de vista ex ante, los acreedores: (i) reduzcan el credito disponible o, en su caso, incrementen el coste de la deuda; y (ii) puedan inducir al deudor a invertir (o sobreinvertir) en activos poco rentables e innovadores pero facilmente hipotecables (normalmente, inmobiliarios y bienes de equipo), con el objetivo de tener un mejor acceso al credito. Por su parte, si el diseno del sistema concursal resulta perjudicial para el deudor, si el diseno del sistema concursal resulta perjudicial para el deudor, tambien se generara un escenario indeseable para la economia en su conjunto, en la medida en que el Derecho concursal incentivara, desde un punto de vista ex ante, que los deudores: (i) reduzcan sus posibilidades de financiacion por desincentivar el uso de la deuda; (ii) asuman menos riesgos empresariales, ya que, en perjuicio de la innovacion y la competitividad de las empresas, los deudores preferiran proyectos de inversion menos rentables pero mas seguros; y (iii) dilaten lo maximo posible la apertura del concurso de acreedores una vez devienen insolventes, con el consecuente perjuicio que esta dilacion podria provocar para la reorganizacion de empresas viables y la maximizacion del grado de satisfaccion de los acreedores. Por este motivo, el Derecho concursal no puede ser disenado de manera que perjudique los intereses del deudor o de los acreedores. En otras palabras, el Derecho concursal no puede ser anti-deudor (e.g., Reino Unido con anterioridad a 2003), anti-acreedor (e.g., Francia) y, ni mucho menos, anti-ambos, como, extraordinariamente, ha logrado conseguirse en Espana. De lo contrario, se generara un resultado indeseable para la actividad economica. En nuestra opinion, el Derecho concursal debe ser disenado para maximizar, en la medida de lo posible, los intereses de ambas partes. Y en el caso de que se favorezcan los intereses del deudor (sistema pro-deudor) o, alternativamente, de los acreedores (sistema pro-acreedor), al menos, que no se perjudique el interes del otro, salvo que este perjuicio resulte justificado con una ganancia mayor para la economia en su conjunto. Como sera examinado en el presente trabajo, este diseno legislativo que maximice el interes de todos o, al menos, no perjudique (y muchos menos sin fundamento) el interes de alguna de las partes de concurso solo puede ser realizado a partir de un analisis economico del Derecho concursal, o, si se quiere, a partir del analisis y la constatacion de las implicaciones que, desde un punto de vista ex post y, sobre todo, ex ante, puede suponer el diseno del sistema concursal en el comportamiento de los individuos. Por tanto, si, tal y como entendemos que seria deseable para el sistema, el legislador pretende cambiar el comportamiento de los operadores con la finalidad de promover una cultura de emprendimiento, innovacion y financiacion de empresas, y, al mismo tiempo, incentivar la apertura tempestiva del concurso de acreedores, en primer lugar deberia promover un cambio de paradigma en la forma de entender, analizar y disenar el Derecho concursal. Y este cambio de paradigma resulta necesario que se inicie desde la academia, no solo por la influencia que los academicos iberoamericanos han tenido tradicionalmente en el proceso legislativo (sobre todo, en Espana), sino tambien por ser (o deber ser) la sede natural del estudio, ensenanza, investigacion y, se supone, mejora del derecho vigente. Por este motivo, resulta fundamental que, tanto a nivel legislativo como, sobre todo, academico, se produzca un cambio de paradigma en el modo tradicional de estudiar, disenar y analizar las instituciones juridicas (y no solo concursales), con el objetivo ultimo de que el Derecho no solo sirva para tutelar los derechos y libertades de los ciudadanos, sino tambien para promover el crecimiento economico y la mejora del bienestar colectivo. English Abstract: The low usage of bankruptcy procedures in Ibero-American countries has often been justified on the basis of a lack of a bankruptcy or entrepreneurial culture in these countries. However, we argue that the low rate of business bankrupties in these countries is mainly due to the unattractiveneness of the bankruptcy system for both debtors and creditors, and this unattractive system is mainly due to the traditional way of studying and designing bankruptcy law in Ibero-America. For this reason, we propose a change in the way bankruptcy law is analyzed in Spain, Portugal and Latin American, with the purpose of considering the (ex ante ad ex post) effects that bankruptcy law may have, among other aspects, on people´s and firm's access to finance, the asset and capital structure of firms, or the level of innovation, competitiviness and economic growth in a country.