El análisis del carácter de la actuación estatal en supuestos de expropiación indirecta de inversiones foráneas, tras una década de práctica arbitral

Ante supuestos de expropiaciones ejercidas por Estados anfitriones que afectan intereses de inversionistas extranjeros, el análisis de la actuación estatal constituye un elemento distintivo para determinar su existencia. En las directas, el Estado ha de demostrar la causa expropiandi como uno de los requisitos para considerarla legal bajo el Derecho internacional. En las indirectas, la práctica arbitral inversor-Estado ha evidenciado no ser una tarea de fácil concreción. A partir de esta premisa, este trabajo tiene como objetivo analizar los criterios más importantes utilizados o seguidos por los diferentes tribunales arbitrales frente al examen del carácter de la medida estatal en el marco de litigios inversor-Estado. Con este propósito, utilizando el método inductivo, luego de la revisión de 170 laudos arbitrales dictados entre los años 2010 y 2021, se estudiaron 50 laudos. El estudio arrojó la existencia de cuatro elementos comunes en el examen realizado por los tribunales arbitrales: (a) la identificación de la actuación o conducta atribuible al órgano estatal reclamada por el inversor; (b) la presunción de legitimidad de la actuación del órgano estatal; (c) los supuestos de ilegítima actuación del órgano estatal: (i) discriminación; (ii) arbitrariedad y (iii) falta de proporcionalidad; y, (d) la carga de la prueba. Debido a que la litigiosidad inversor-Estado continua en alza y frente a los intereses contrapuestos de las partes involucradas consideramos que, de todos los aspectos mencionados, la valoración de la proporcionalidad de la medida estatal strictu senso debe ser profundizada por los futuros tribunales arbitrales, tomando en cuenta el objetivo público que el Estado legítimamente pretende proteger versus el sacrificio exigido al inversor foráneo en estos casos.