A Study on the Impossible Attempt in the Undercover Investigation

2019년의 전원합의체 판결은 불능미수에 관한 실무의 혼란상을 해소하는 데에 일정 부분 기여할 수 있는 일단의 기준점을 제공하였다. 이로써 불능미수의 해석론은 어느 정도 일단락된 듯 보이지만, 위장수사의 영역에서는 여전히 불능미수를 둘러싼 문제들이 발생하고 있다. 특히 위장수사의 확대 논의가 이루어지는 상황에서 조문에 부합하는 불능미수의 해석론과 실무상 문제점에 대한 해결책을 제시할 필요가 있다.BR 본고에서는 입법과정과 조문의 내용 및 형식을 고려할 때 불능미수는 장애미수 및 중지미수와 함께 엄연한 미수범으로서의 독자적 지위를 가지고 있음을 확인하였다. 그러한 이상 형법 제27조가 규정한 대로 각각의 요건을 해석함으로써 불능미수의 성립요건을 명쾌화 하여야 한다. 먼저, 실행의 수단이나 대상의 착오로 인하여 결과 발생의 불가능하였는지는 사후적 관점에서 과학적•사실적으로 판단하여야 한다. 이때 착오의 대상이 사람과 관련된 부분이라면 그 사람의 객관적 성질이나 상태에 대한 착오만을 문제 삼아야 한다. 또한 위험성이 불능미수의 독자적 요건이 될 수 없다는 견해는 외국의 입법례에서나 성립 가능한 것으로서 그 타당성이 없음을 논증하였다. 따라서 불능미수가 되기 위해서는 위험성의 존부를 추가적으로 평가하여야 하고, 이때에는 추상적 위험설의 관점이 타당하다. 이를 토대로 검토해 보면 위장수사 사례 중 상당수에서는 결과 발생이 불가능하더라도 위험성을 긍정할 수 있다. 다만, 위장수사의 대표사례인 아동•청소년 대상 온라인 그루밍사건에서는 미수범 처벌규정이 없는 문제가 있어, 미수범 처벌규정을 신설할 필요가 있다. 이렇듯 불능미수의 해석론은 사회보호 및 피해자 보호의 실효성 확보와도 맞닿아 있는 문제이다.